Arapça asıllı bir kelime olan ticaret, Türkçede, “ürün, mal ve benzeri şeylerin alım satımı”; “kazanç amacıyla yürütülen alım satım faaliyeti”; “bu faaliyetle ilgili bilim” ve “alışveriş sonucu elde edilen, yararlanılan fiyat farkı, kâr” gibi anlamlara gelmektedir[1]. Üretim ile tüketim arasındaki bağlantıyı sağlayan iktisadî aşama anlamındaki ticaret ile satış sözleşmesi (bey‘ ve şirâ) arasında umum-husus ilişkisi vardır; her satış sözleşmesi ticaret kapsamına girer. Fakat ticaret sadece satış sözleşmesinden oluşmaz.

Kur’ân-ı Kerîm’de ticaret kelimesi sekiz âyette geçmektedir[2]. Bunlardan ikisi, ahireti kazanmak için dünya hayatının değerlendirilmesi[3], biri de dünya hayatının ahirete tercih edilmesi anlamına gelmektedir[4]. Diğer beş ayette, asıl konumuz olan hukukî terim anlamındaki ticareti ifade etmektedir. [5]. Fakat bunlardan sadece ikisi, bu alanda genel hukuki düzenleme getirmektedir[6]. Bakara suresinin 282. âyetinde ticaret kelimesi satış sözleşmesi anlamında kullanılmıştır. Hz. Peygamber (s.a.s.)’in hadislerinde de, ticaret kelimesi konumuz olan ticaret anlamında kullanılmaktadır[7].

Ticaret hukuku ise, tâcir, ticaret ve ticari ilişki, iş ve işlemleri konu edinen özel hukuk dalıdır. Genel olarak ticaret hukuku, kara ve deniz ticareti olmak üzere iki ana bölümden oluşmaktadır. Kara ticaret hukukunda, tâcir ve tâcir vasfının kazınılması, ticari işletme hukuku, kıymetli evrak hukuku, haksız rekabet, sınaî mülkiyet, sigorta, kara ve hava nakliye hukuku konuları ele alınmaktadır.

II. Ticaret – Hukuk İlişkisi ve Hukuk Sistematiği İçindeki Yeri

Ticaret, kişilerin bireysel kazanç sağlama amacıyla yürüttüğü faaliyet olsa da, sadece kendisini ilgilendiren, kendisinde kalan bir eylem değildir. Ticaret, sosyal boyutu da olan iki taraflı işlemlerdendir. İnsanın tabiatı, bu tür ilişkilerin düzenleme altına alınmasını zorunlu kılmaktadır. Çünkü insanın tabiatında, kendi çıkarlarını önde tutma, kendisi için uygun olanı elde etme arzusu bulunmaktadır. Kur’ân’da insanın bu tabiatına şöyle işaret edilmektedir: “Kadınlar, çocuklar, yığın yığın biriktirilmiş altın ve gümüş, safkan atlar, büyük ve küçükbaş hayvanlar ve ekinler, insanlara çekici gelmektedir.”[8] İnsan mala aşırı derecede düşkündür[9], öyle ki, Hz. Peygamber (s.a.s)’in ifadesiyle, “şayet iki vadi dolusu altını olsa üçüncüsünü ister, gözünü ancak toprak doyurur”[10]. Bir yönüyle cıvık-yapışkan bir çamurdan[11], aşağılık bir sudan, meniden[12], topraktan[13] yaratılan insan, bir yönüyle de Allah’ın kendi ruhundan üfleyerek yaratıp[14], yer ve göklerdeki her şeyi emrine verdiği[15] yeryüzündeki halifesidir[16]. Bu sebeple, iyilik de kötülük de insanın tabiatından uzak değildir. Bunun tabii sonucu olarak da, toplumu düzenleyen kurallar ve bunların müeyyideleri bulunmaması halinde, eğitim ve terbiyeden mahrum, yaratılışında hırs ve tamah bulunan kişinin hedefi, madde olacak, ne pahasına olursa olsun kazanmaktan başka bir şey düşünmeyecektir. Başkasının duygu ve haklarını gözetmeksizin, kazanmada haram yollara tevessül etmekten, başkalarının haklarına tecavüz etmekten kaçınmayacaktır.

Bunun için ticari ilişkiler, bütün hukuk sistemlerinde ve dinlerde düzenleme altına alınmıştır. Ancak ticaret hukukunun müstakil bir hukuk dalı olarak ortaya çıkması yakın çağlarda gerçekleşmiştir. Batı’da sanayi devrimi sonrası ticari ilişkilerin gelişmesi neticesinde, ticari hayatın tabiatı gereği ticaret hukuku müstakil bir hukuk dalı olarak ortaya çıkmıştır.[17] Ancak bütün hukuk sistemlerinde ticaret hukuku müstakil bir hukuk dalı olarak ortaya çıkmamıştır. İsviçre’de olduğu gibi, bazı hukuk sistemleri ticaret hukukunu borçlar hukuku kapsamında değerlendirmiş, ayrı müstakil bir hukuk dalı olarak görmemiştir[18].

Ticaret hukuku müstakil bir hukuk dalı olarak gelişen ülkelerde de, bu hukukun, medenî hukuk ve borçlar hukuku ile yakın ilişkisi bulunmaktadır. Hatta bunun için hakkında ticari bir hüküm bulunmayan ticari işlerde, borçlar kanunu veya medenî kanunun genel hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmiştir. Diğer taraftan ticarî işlerin kapsamı çok geniş olup borçlar hukuku alanına giren işleri de içine almaktadır. Bu sebeple ticaret hukukunun kapsamının belirlenmesine ihtiyaç vardır. Bu bağlamda ticaret kanunlarının hazırlanmasında dört sistem bulunmaktadır[19]:

a) Sübjektif Sistem: Tâciri esas alan sistemdir. Bu sisteme göre ticaret hukuku, tâcir vasfına sahip kişilere uygulanan hukuktur. Başka bir ifadeyle, tâcirin gerçekleştirdiği tüm işlemler, ticaret hukuku kapsamına girmektedir. Dolayısıyla tâcirin yaptığı işler ticarî iş; işletmesi ticari işletme ve davaları da ticari davadır.
b) Objektif Sistem: Ticari iş ve işlemleri esas alan sistemdir. Burada sübjektif bir kavram olan tâcir yerine ticari işlemler esas alınmaktadır. Bu sisteme göre ticaret hukuku, ticarî iş ve işlemleri düzenleyen hukuk alanıdır. Buna göre ticaret hukukunun hükümleri ticari işlemlere uygulanır, dolayısıyla ticarî işlem yapan herkes tâcir kabul edilir ve ticaret hukukunun hükümlerine tabidir. Ticarî dava ise, ticari işlemlerden doğan uyuşmazlıklardır.
c) Modern Sistem: Ticari işletmeyi esas alan sistemdir. Bu sistem 20. yüzyılda ortaya çıktığı için, modern sistem olarak isimlendirilmiştir. Bu sisteme göre ticaret hukuku, ticari işletmeyi ilgilendiren, onların bağlı olduğu kurallardan oluşan hukuk alanıdır. Dolayısıyla kısmen de olsa bir ticari işletmeyi kendi adına işleten kişi tâcirdir ve ticari işletmeleri ilgilendiren işler de ticari iştir. Yürürlükteki Türk Ticaret Kanunu, ilke olarak bu sistemi benimsemiştir.
d) Karma Sistem: Bu sistem, belli ölçüde sübjektif, objektif ve modern sistemi benimseyen bir yöntemdir. Ülkemizde 1926 – 1957 yılları arasında yürürlükte olan eski Türk Ticaret Kanununun hazırlanmasında bu sistem benimsenmiştir.

Ticaret hukuku, Batı’da meydana gelen hukukî gelişmeler doğrultusunda yakın zamanlarda müstakil bir hukuk dalı olarak ortaya çıktığı için, fıkhın oluşum ve tedvin döneminde ayrı bir hukuk dalı olarak ortaya çıkmamıştır. Bu sebeple ticaret hukuku kapsamına giren konular, klasik fıkıh kaynaklarında belli bir başlık altında ele alınmamıştır. Ticaret hukuku kapsamına giren konular, fıkıh kitaplarımızın Kitâbu’ş-Şerike, Kitâbu’l-Buyû’, Kitâbu’s-Sarf, Kitâbu’l-Mudârebe, Kitâbu’l-İcâre, Kitâbu’l-Müzâra’a ve Kitâbu’l-Müsâkât bölümlerinde yer almaktadır. Ayrıca Kitâbu’l-Kefâle, Kitâbu’l-Havâle ve Kitâbu’l-Vekâlet bölümleriyle, fıkıh usulü kitaplarının el-Mahkûmu aleyh konularında, ticaret hukukunu ilgilendiren hükümler bulunmaktadır. Ticaret hukukunun kapsamına giren iş ve ilişkiler çok geniş olduğu için, şirket, faiz, kredi, sigorta gibi bu konularla ilgili klasik dönem ve çağdaş pek çok müstakil çalışma ve eser bulunmaktadır.

Klasik fıkıh kitaplarımızda ticaret hukukuna dair müstakil bir bölüm olmaması bir eksiklik olarak algılanmamalıdır. Nitekim daha önce de belirtildiği üzere, İsviçre’de olduğu gibi bazı hukuk sistemlerinde ticaret hukuku, borçlar hukuku kapsamında değerlendirilmektedir. Ayrıca Batı hukuk sistemlerindeki söz konusu ayırım da çok eskiye dayanmaz. Hatta İngiliz hukuk sistemine dâhil olan ülkelerde, böyle bir ayrımın bulunması bir tarafa, kanun metni bile bulunmamaktadır.[20]

Roma-Germen hukuk sistematiğine göre ticaret hukuku, özel hukuk alanına giren bir hukuk dalıdır. Zira ticaret hukuku, eşit kişiler arasındaki ticari ilişkileri düzenler.[21] Ticaret hukuku özel hukuk alanına girmekle birlikte, içinde kamu hukuku alanına giren hükümler de bulunmaktadır. Çünkü ticari faaliyetler, kamu düzenini ilgilendiren ilişkileri içermektedir. Bu ilişkilerdeki bozukluk ve kurallara aykırılık ise, kamu düzenini bozabilmekte, hatta sosyal kargaşaya sebep olabilmektedir. Bunun için devlet, ticari hayata müdahale ederek, ticaret hukukunda kamu hukuku kapsamında yer alan düzenlemeler getirmiştir. Ticaret hukukunun alt dallarından olan banka hukuku, sermaye piyasası hukuku bunun örneğini teşkil etmektedir.[22]

III. Ticaret Hukukunun Tarihçesi

Yukarıda da belirtildiği gibi, müstakil bir hukuk dalı olmasa da, hukuk sistemlerinde ve dinlerde ticari ilişkiler düzenleme altına alınmıştır. Ticaret hukukunun alanına giren faizle para alıp-verme, şirket, vedia, komisyon ilişkilerine benzeyen en eski özel düzenlemeler, Babil hükümdarı Hammurabi tarafından MÖ 2000 yıllarında konulan Hammurabi kanunlarıyla olmuştur. Daha sonra bu kanundan etkilenen Fenikeliler, deniz hukuku alanında bazı özel kurallar getirmişlerdir. İlk ticaret kanunu, 1807 yılında Napolyon tarafından konulmuştur. [23]

İslâm hukukunda ticarî iş ve işlemlerle ilgili düzenlemeler, ilk dönemden itibaren fıkıh kaynaklarımızda yer almıştır. Fakihler satış sözleşmesi, kira sözleşmesi gibi ticari işlemleri ele almalarının yanında, bugün ticaret hukuku altında düzenlenen şirket, iflas, kıymetli evrak gibi konuları da fıkıh kitaplarında işlemişlerdir. Bununla birlikte, daha önce de belirtildiği gibi fıkıh tarihimizde müstakil bir ticaret hukuku gelişmemiştir. Zaten İslâm hukukunun tedvin döneminde, dünyada da ticaret hukuku müstakil bir hukuk olarak mevcut değildi. Ayrıca İslâm hukuk tarihinde kanunlaştırma hareketi çok geç tarihlerde gerçekleşmiştir. Bu alanda ilk çalışmanın Osmanlı’da 1868-1876 yılları arasında hazırlanan ve borçlar hukuku, eşya ve şahıs hukuku alanında düzenlemeler getiren Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye olduğu söylenebilir[24]. Kanunlaştırma hareketinden önce İslâm ülkelerinde davalar şer’î esaslara ve fıkıh kitaplarındaki genel hükümlere göre çözümleniyordu. Osmanlı’da da Mecelle’den önce hukuk davaları, fıkıh kitaplarındaki hükümlere ve örfî hukuka[25] göre görülmekteydi.

Sanayi devrimi neticesinde Batı’da ortaya çıkan üretim fazlası mallar, diğer bölgelere ihraç edilmeye başlamıştır. Batılı devletlerin hedef pazarları arasında Osmanlı devleti de yer almıştır. Bunun yanında Osmanlı’da da üretimde Batı’dakine benzer gelişmeler başlamıştır. Bütün bunlar Osmanlı Devleti ile Batılı devletler arasında ticarî ilişkileri önemli ölçüde artırmıştır. Bunun sonucunda Fransa Ticaret Kanunu ve ticaret mahkemeleri örnek alınarak 1847 yılında ticaret mahkemeleri kurulmuş; 1850 yılında Kanunnâme-i Ticaret, 1863 yılında da Kanunnâme-i Ticaret-i Bahriyye yürürlüğe konmuştur. Ticaret hukuku alanında böyle bir düzenleme yapılmakla birlikte, borçlar hukuku alanında boşluklar bulunduğu için, 1868-1876 yılları arasında hazırlanan Mecelle ile bu eksiklik doldurulmaya çalışılmıştır. [26] Bunlara ek olarak 1862 yılında Muhakeme-i Ticarete Dair Nizamname kabul edilmiş ve 1905 yılında iflas hükümleri, 1906 yılında da sigorta işlemleriyle ilgili hükümler ticaret kanunlarına eklenmiştir.[27] Osmanlı Devletinin hâkimiyetinde olan ülkelerde de bu kanunlar uygulanmıştır. Hatta bu ülkelerden bazılarında, Osmanlı’dan sonra da Osmanlı ticaret kanunları uygulanmaya devam etmiştir. Mesela Lübnan’da 1942 yılında, Irak’ta 1943 yılında, Suriye’de 1949 yılında, Filistin’de 1966 yılında hazırlanan yerli ticaret kanunları kabul edilinceye kadar bu kanunlar uygulanmaya devam etmiştir.[28]

Cumhuriyet döneminde ticari faaliyetlerle ilgili çıkarılan ilk kanun 1926 yılında yürürlüğe konan 865 sayılı Türk Ticaret Kanunu’dur. Bu kanun yetersiz kalınca, 29.06.1956 tarihinde 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu kabul edilmiştir. Günümüzdeki ulaşım ve iletişim alanında meydana gelen teknolojik gelişmeler neticesinde, ticari hayatın çok genişlemesi, elektronik ticaretin yaygınlaşması, elektronik imzanın ticari hayata girmesi gibi yenilikler yeni bir ticaret kanununa ihtiyaç doğurmuştur. Bunun üzerine 2012 yılında yürürlüğe giren 13.01.2011 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kabul edilmiştir. Bazı değişiklikler yapılmakla birlikte, ticari faaliyetler halen bu kanunla düzenlenmektedir.[29]

IV. Müstakil Ticaret Kanunu İhtiyacı

Yukarıda da belirtildiği gibi, bütün hukuk sistemlerinde ticaret hukuku müstakil bir hukuk dalı olarak ortaya çıkmamıştır. Fakat buna rağmen, özellikle ticari hayatın çok hızlandığı günümüzde ticaret hukuku bir ihtiyaç olarak karşımıza çıkmaktadır. Ticaret hukukunun bir ihtiyaç olarak ortaya çıkmasının sebeplerini, ticari hayatın hızı ve güven ihtiyacı olmak üzere iki başlık altında ele alabiliriz. Çünkü ticari hayatta hız ve güven önemlidir; problemlere süratle müdahale edilip çözüme kavuşturulamaması durumunda tüccarlar zarar görür, aynı şekilde ticari hayatta güvenin sağlanamaması da ticari ilişkileri sekteye uğratır. [30]

A. Ticarî Hayatın Hızlı Olması

Ticarî faaliyetlerin en belirgin özelliklerinden biri hızdır. Nitekim tüccar, kazanç elde etmek, fiyat değişikliklerinden yararlanmak ve malını yok olmaktan kurtarmak için her gün pek çok ticari işlem gerçekleştirmektedir. Ve ticari işlemlerden pek çoğu, fiyat değişikliği ve/veya yok olmakla karşı karşıya olan menkul mallar üzerinde meydana gelmektedir. Bu da, söz konusu malların tükenmeden, bozulmadan veya son kullanma tarihi geçmeden önce, üreticiden son tüketiciye hızlı bir şekilde ulaştırılmasını zorunlu kılmaktadır. Ticari işlemlerde yavaşlık, gecikme ve tereddüt ise, tüccarın geleceği ve piyasadaki mali durumu için ağır kayıplara ve tehlikeli sonuçlara yol açabilir.

Bunun için ticari faaliyetlerin doğasına uygun, medeni hukuk kurallarından daha esnek ve daha az resmi hukukî düzenlemeye ihtiyaç bulunmaktadır. Bu düzenleme sayesinde, hem ticarî işlemler formalitelerden uzaklaştırılarak prosedürler basitleştirilecek; hem de bunlarla ilgili doğabilecek ihtilafların hızlı bir şekilde, ticarî hayatı ve kanunları bilen kişiler tarafından çözümlenmesi sağlanacaktır. Bu amaçla, ticaret hukukunun en önemli kurallarından biri, ticari anlaşmazlıklarda ispat yükümlülüğüne genişlik getirilmesi olmuştur. Bunun sonucu olarak ticarî sözleşmeler, mali değerine bakılmaksızın, tanık ifadesi, ticari defterler, yazışmalar ve faturalar dâhil her yolla ispat edilebilir. Diğer taraftan ticarî konulardaki ispat yükümlülüğüne getirilen bu genişliğin sonuçlarından biri de, ticari işlemlerin sözlü anlaşmayla yapılabileceği gibi, telefon, teleks, telgraf, faks ve internet yoluyla yapılabilmesine imkân sağlamasıdır.[31]

B. Güven İhtiyacı

Ticaret hukukunu, medenî hukuktan ayıran temel özelliklerden birisi güvendir. Ticari hayatın devam edebilmesi için güvenli ortam zorunludur. Çünkü ticari hayatta güvenin sağlanamaması, ticari ilişkileri sekteye uğratır. Bunun için ticaret hukuku, ticari hayatı güvence altına alacak düzenlemeler getirir.

Burada güvenle kastedilen, ticari yükümlülüklerin yerine getirilmesini kolaylaştırmaktır. Bunun ticari hayatta güven oluşturması ise şöyle açıklanabilir: Tüccar, sözleşmenin imzalandığı veya teslimat anında malların bedelini ödemek için gerekli nakde sahip olmayabilir. Bu durumda satıcı, ona güvenerek borcunu ödemesi için vade tanıyabilir. Tâcir satıcıdan bu krediyi sağlayamazsa, genellikle ticareti için gerekli nakdi elde etmek için banka veya diğer kredi finans kuruluşlarına başvurur. Bu kuruluşlar da, tüccarlara kredi veya nakdî likidite sağlamak, cari hesap veya ticari senet indirimi, finansal kiralama ve benzeri yollarla doğrudan veya belgesel krediler ve teminat mektupları verilmesi gibi dolaylı yollarla kredi verir.[32]

Diğer taraftan ticari hayatta güvenin devam edebilmesi, alınan bu kredilerin zamanında ödenmesine bağlıdır. Kredilerin ödenememesi, ticari hayatın istikrarını bozar: Tâcirler, iç içe geçmiş ilişkiler zinciriyle birbirine bağlanmıştır. Böylece her biri bazı ilişkilerde borçlu iken diğerinde alacaklı olur. Bunun sonucu olarak, bir tüccarın borcunu vadesinde ödememesi, müteselsil olarak başkalarının da borçlarını ifa edememesine sebep olabilir. Mesela bankadan kredi alan üreticiye toptancı, toptancıya perakendeci borçlu olabilir. Perakendeci borcunu ödeyememesi durumunda bu, toptancının ve üreticinin de borcunu ödeyememesine sebep olabilir. Dolayısıyla alacak ne kadar garanti altına alınırsa, alacaklının alacağını elde etme imkânı da o nispette artar. Bunun sonucu olarak da tüccar, kredi vermekten çekinmez.[33]

Ticaret hukukunun, ticari hayatın güvenliğini destekleyen ve güçlendiren araçlarından biri de, iflas sistemidir. Bu sistem, ödeme yapamayan tüccarın fonlarının tasfiye edilmesidir. Bu tasfiye, borçlu tâcirin mal varlığının, alacakları oranında alacaklılara dağıtılmasına dayanmaktadır.[34]

İşte ticaret hukuku, bütün bu alanları düzenlemekte ve böylece ticari hayatın güvenliğini desteklemektedir. Ticaret hukuku, sağladığı bu hız ve güven ile medenî hukuktan ayrılmaktadır. Ticaret hukukunun tüm sistemleri ve kuralları bu iki hedefi gerçekleştirmeye yöneliktir. Ancak bu, ticaret hukuku ile medeni hukukun birbirinden tamamen ayrı olduğu anlamına da gelmemektedir. Aksine aralarında yakın bir bağ bulunmakta olup, birçok durumda medeni hukuk kuralları uygulanır.

V. Ticaret Hukukunun Kaynakları

Kaynak kelimesi, sözlükte “bir şeyin çıktığı yer, menşe”, “gelir, kazanç, sağlık vb.ni sağlayıcı öğe”, “araştırma ve incelemede yararlanılan belge, referans”, “herhangi bir bilim dalında yazılmış olan yazı veya eserlerin bütünü, literatür”, “iki metal veya yapay parçayı ısıl yolla birleştirme yöntemi, kaynaştırıp yapıştırma işi” gibi anlamlara gelmektedir[35]. Pozitif hukukta “kaynak” terimi ise, genel olarak, yaratıcı/organsal kaynaklar, biçimsel kaynaklar ve bilgi kaynakları olmak üzere üç anlamda kullanılmaktadır:

Yaratıcı/organsal kaynak, hukuk kuralını koyan, bu kuralları yapan makam, yani yasama organı anlamına gelmektedir. Ülkemizde bu manada kaynak denilince, kanunlar için TBMM, örf ve adet için toplum (kamu vicdanı), kanun hükmünde kararname (KHK) ve Tüzükler için Bakanlar Kurulu, Yönetmelikler için Bakanlıklar ve kamu tüzel kişiler anlaşılır.[36]
Biçimsel kaynaklar ifadesi, hukuk kuralının ortaya çıkarken büründüğü şekil anlamında kullanılır. Başka bir deyişle biçimsel kaynaklar, ülkenin sosyal, politik ve ekonomik ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla, yetkili organ tarafından çıkarılan yazılı hukuk kurallarıdır. Bu anlamda hukukun kaynaklarına, kanun, KHK, tüzük, yönetmelik, örf ve adet, mahkeme kararları ve içtihadı birleştirme kararları örnek verilebilir.[37]
Bilgi kaynakları hukuku tanıtan, hukuk hakkında bilgi veren ve bilgiye ulaşılmasını sağlayan kaynaklardır. Hukukun biçimsel kaynakları aynı zamanda bilgi kaynağıdır. Buna ek olarak Resmî Gazete, düsturlar, meclis tutanakları, hukuk kitapları, internet siteleri, bloglar, içtihat derlemeleri de hukukun bilgi kaynaklarıdır.[38]

İslâm hukukunda kaynak kelimesi, a) hükmün çıktığı yer (masdaru’l-hükm), b) hükme ulaştıran delil, (delîlü’l-hükm), c) istinbat metotları, d) bilgi kaynakları gibi farklı anlamlarda kullanılmaktadır.[39] a) Masdaru’l-hükm anlamında kaynak, ilâhî iradedir. İslâm hukukunda hüküm koyma yetkisi Allah’a aittir. Bu durum hükmün tanımında açıkça görülmektedir. Nitekim fıkıh usulünde hüküm “Allâh Teâlâ’nın/Şâri’in mükelleflerin fiillerine ilişkin hitabıdır.” şeklinde tanımlanmaktadır.[40] Dolayısıyla İslâm hukukunda Şâri’ olarak ifade edilen yaratıcı kaynak, Yüce Allâh’tır ve yegâne hüküm koyma yetkisi ona aittir[41]. Bununla birlikte, Hz. Peygamber (s.a.s) de şer‘î hükümleri tebliğ etmesi sebebiyle mecazen şâri‘ diye nitelenebilmektedir.[42] b) Hükme ulaştıran delil anlamında kaynaklar, kitap, sünnet ve icmâ’ gibi aslî deliller olabileceği gibi sahabe kavli, örf, şer’u men kablenâ (öncekilerin şeriatı) gibi fer’î deliller de olabilir. Çünkü, istinbat metotlarıyla ayet ve hadis nasslarından şer’î hükümler çıkarılır. Sahabe kavli, örf ve şer’u men kablenâ ise, nakli delil olmaları bakımından hükme ulaştıran delil anlamında kaynak olarak değerlendirilebilir.[43] c) İstinbat metotları anlamında kaynaklar, kıyas, istihsân, istıslâh, sedd-i zerâi’, istıshâb gibi hüküm çıkarma yöntemleridir. Bunlar, kendileri bir hüküm içermeyen, fakat hükme ulaşmayı sağlayan yollardır.[44] d) Bilgi kaynakları anlamında hukukun kaynağı ise, istinbat metotlarıyla çıkarılan hükümlerin toplandığı yer anlamındadır. Delillerle elde edilen hükümlerin toplandığı fıkıh, fetva kitapları bu anlamda kaynaklardır.[45]

İslâm hukukunda geçen bu kaynaklar, pozitif hukuktaki kaynaklar açısından şöyle değerlendirilebilir:

a) Yaratıcı/organsal kaynak: İslâm hukukunda hükmün kaynağı, yukarıda da açıklandığı üzere Şari’in iradesine dayanmaktadı İslâm hukukunda hüküm koyma yetkisinin yalnız Allah’a ait olduğu hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. Fakat hükümlerin kanunlaştırılması açısından farklı derecelerde katkılar söz konusudur. Allah ve Rasûlü mastar anlamında kaynak, nasslardan hüküm çıkaran müçtehitler hukuku oluşturan anlamda organik kaynak ve bu hukuku yasalaştıran kamu otoritesi de kanunun organsal kaynağı olarak kabul edilebilir.[46] b) Biçimsel kaynaklar: Fıkhın tedvininden sonra ve kanunlaştırma hareketinden önce biçimsel kaynaklar, yöneticiler tarafından tercih edilen mezhep ve mezhebin müfta bih görüşleridir. Kanunlaştırma hareketinin başlamasından sonra biçimsel kaynaklar ise, yazılı hukuk kaynakları ve yazılı olmayan hukuk kaynakları olmuştur. Yazılı hukuk kaynakları, devletin yetkili organları tarafından çıkarılan kanun, tüzük, yönetmelik gibi düzenlemelerdir. İslâm hukuk terminolojisinde kanun, devlet başkanının yasama yetkisine dayanarak belirli alanlarda yürürlüğe koyduğu kurallar ve yaptığı düzenlemeler anlamında kullanılmıştır. Bu manada kanun, şer‘î hükümleri yorumlayıcı, tamamlayıcı veya şartlara uyarlayıcı mahiyet taşımaktadır. Osmanlı’nın son dönemlerinde başlayan kanunlaştırma hareketleriyle birlikte kanun kelimesi, geniş anlamda yetkili kamu organları tarafından çıkarılan yazılı hukuk kurallarını, yani mevzuatı, dar ve teknik anlamda, yasama organı tarafından çıkarılan, uyulması zorunlu, genel, sürekli ve soyut hukuk kurallarını ifade etmeye başlamıştır.[47] Buna göre yasama organı, hakkında kat’î nass bulunan, içtihada kapalı alanlarda nasslardaki hükmü tedvin ederek, içtihada açık alanlarda ictihad veya mevcut içtihatlardan tercihte bulunarak, sürekli değişime açık alanlarda kamu yararını gözeterek kanun hazırlar.[48] Yazılı olmayan hukuk kaynakları ise, örf, istıshâb gibi delillerdir. c) Bilgi kaynakları ise, Kur’ân, sünnet ve doktrin hakkında bilgi veren yazılı ve yazılı olmayan kaynaklar ile fıkıh, fetva kitapları, kanunname, padişah fermanları ve bunların toplandığı yerlerdir. Bu anlamda kaynak, pozitif hukuktaki bilgi kaynaklarıyla benzeşmektedir.[49]

Burada ticaret hukukunun kaynakları başlığı altında, ticaret hukukunun biçimsel kaynakları ele alınacaktır. Bu bağlamda; ticaret kanunu, ilgili diğer kanunlar, ticari örf, yargı kararları ve fakih içtihatları işlenecektir.

A. Ticaret Kanunu

Ticaret hukukunun kaynaklarının başında, ticaret kanunu gelmektedir. Bunun için hâkim, kendisine ticari bir anlaşmazlık getirildiğinde, çözümünü öncelikle ticaret kanununda araması gerekir; orada bir hüküm bulunduğu sürece başka bir kaynağa müracaat edemez. Ancak ticaret kanununda bir hüküm bulunmazsa, başka kaynaklarda çözüm aranabilir.

Ticaret kanununda genel olarak, ticari işletmeler, ticaret şirketleri, kıymetli evrak, taşıma işleri, deniz ticareti, sigorta hukuku ve ticari yargılama usulü ile ilgili konular düzenlenmektedir. Ticaret hukukunda temel kaynak ticaret kanunu olmakla birlikte, iktisadî faaliyetler kapsamında yer alan belli özel alanlardaki ticari ilişkileri düzenleyen, özel kanunlar da, bu kapsamda değerlendirilebilir. Mesela iflas kanunu; sermaye piyasalarını, bankacılık faaliyetlerini, rekabet ilişkilerini, kooperatifleri, fikri ve sınaî mülkiyet ilişkilerini düzenleyen kanunlar özel ticari kanunlar olarak kabul edilebilir.

B. Medenî Kanun ve Borçlar Kanunu

Ticaret hukuku, medenî hukuktan ayrı müstakil bir hukuk dalı olmakla birlikte, medenî hukuktan tamamen ayrı olduğu da söylenemez. Aksine aralarında yakın bir bağ bulunmaktadır. Nitekim 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 1.maddesinde “Türk Ticaret Kanunu, 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun ayrılmaz bir parçasıdır.”denilmektedir. Borçlar Kanunu da Medenî Kanunun bir parçası ve tamamlayıcısıdır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 646. Maddesinde, “Bu Kanun, 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun Beşinci Kitabı olup, onun tamamlayıcısıdır.” denilmektedir. Bunun için birçok konuda medeni hukukun; ticaret kanununda bir hüküm bulunmayan ticari işlerde de, borçlar kanununun genel hükümleri uygulanır.

C. Diğer Biçimsel Kaynaklar

Ticaret hukuku alanında, kanunların uygulamasını gösteren tüzük ve yönetmelikler de, ticaret hukukunun kaynaklarını oluşturmaktadır. Tüzükler, kanunun uygulanmasını göstermek ve kanunda emredilen işleri belirtmek amacıyla, kanunlara aykırı olmamak üzere bakanlar kurulu tarafından çıkarılan yazılı hukuk kurallarıdır.[50] Yönetmelikler ise, kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak kaydıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır.[51] Bu çerçeveden olarak, icra ve iflas, bankacılık, sigortacılık, gümrük vb. konularda çıkarılacak tüzük ve yönetmelikler bu tür kaynakların örneklerindendir.

D. Uluslar arası Antlaşmalar

Türkiye’de usûlüne uygun olarak onaylanıp yürürlüğe konulan uluslar arası antlaşmalar kanun gibi bağlayıcı kabul edilmiştir. Bu antlaşmalar, mahkeme ve idarî makamlar tarafından bir kanun gibi uygulanmak zorundadır. Türk hukukunda uluslar arası antlaşmalar, iki veya daha fazla devlet tarafından akdedilen ve Cumhurbaşkanının onayıyla Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konan ve normlar hiyerarşisinde kural olarak kanun değerinde bulunan bağlayıcı hukuk kuralları şeklinde tanımlanmaktadır.[52]

İslâm hukuku açısından da uluslar arası ticari antlaşmalar kaynaklık değeri bulunan metinlerdir. Çünkü ihtiyaçların karşılanmasında uluslar arası ticaret bir zorunluluktur; toplumlar ihtiyaçlarını karşılayabilmek için birbirine muhtaçtır. Zira dünyanın her tarafı, yer altı ve yer üstü zenginlikleri bakımından eşit değildir.[53] Bunun için İslâm bilginleri, hem Müslüman tüccarın gayrimüslim ülkelerde, hem de gayrimüslim tüccarın İslâm ülkesinde ticaret yapmasında bir sakınca görmemiştir.[54] Çünkü Kur’ân-ı Kerîm’de Kureyş suresi uluslar arası ticaretin caiz olduğunu göstermektedir. Aynı şekilde Hz. Peygamber (s.a.s)’in Kureyş ile imzaladığı Hudeybiye Antlaşmasında, Müslümanların ticaret için Mekke’ye girmesi ve Kureyşlilerin de ticaret için Mısır ve Şam’a giderken Medine’den geçmesi güvence altına alınmıştır.[55] Uluslar arası ticaretin meşruiyetini gösteren bu delillerin yanında, Kur’ân ve sünnette yapılan sözleşmelere uyulmasını emreden nasslar da bulunmaktadır.[56] Buna göre devletin yetkili organlarınca akdedilen uluslar arası ticarî anlaşmalar, ticaret hukukunun bağlayıcı kaynaklarındandır.

E. Ticari Örf

Hukukun yazılı olmayan kaynaklarından biri olan örf, insanların çoğunluğunun benimseyip alışkanlık haline getirdiği işler ile lafızların, duyulduğunda hatıra başka anlam gelmeyecek derecede özel bir anlamda kullanılmasının teamül haline getirilmesi demektir. İnsanların alışkanlık haline getirdiği işlere, amelî örf; lafızların özel anlamda kullanılmasının teamül haline getirilmesine ise, kavlî örf denir.[57]

Örf, kitap ve sünnete aykırı olup olmaması bakımından sahih örf ve fasit örf olmak üzere ikiye ayrılır. Sahih örf, muteber bir delil olarak kabul edilmektedir. Kitap ve sünnetin bulunmadığı yerlerde geçerli olup, fetva ve hüküm vermede kendisine dayanılan kaynaklardan biridir. Bu nedenle fıkıhta, “adet muhakkemdir”[58]; “örfen maruf olan şey, şart kılınmış gibidir”[59], “örf ile tayin, nass ile tayin gibidir.”[60] kuralları, küllî kaide olarak kabul edilmiştir. Kitap, sünnet gibi kesin bir nassa aykırı düşen fasit örf ise, geçerli değildir. Meselâ faizin bir toplumda çok yayılması, onun meşru hale gelmesini sağlamaz. Bu gibi durumlar örf olarak değerlendirilmez. Örf, kapsamı bakımından âmm ve hâss olmak üzere ikiye ayrılır. Herhangi bir devirde, bütün Müslümanların bir davranışı veya bir lafzın özel bir anlamda kullanılmasını adet haline getirmelerine örf-i âmm (genel örf); belirli bir bölge veya ülke halkın adet haline getirmesine ise örf-i hâss denir. [61]

Hukukun kaynaklarından olan örf, dolayısıyla ticaret hukukunun da yazılı olmayan kaynaklarındandır. Bu husus Mecelle’de, “Beyne’t-tüccâr ma’rûf olan şey, aralarında meşrut gibidir.” şeklinde küllî kaide haline getirilmiştir.[62] Ticari örf ve adetler, irade açıklamalarının yorumunda dikkate alınır. Ayrıca hakkında Ticaret Kanununda hüküm bulunmayan ticari işlerde, genel hükümlerden önce, ticari örf ve adet uygulanır. Nitekim 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 1. maddesinin 2. fıkrasında, “Mahkeme, hakkında ticari bir hüküm bulunmayan ticari işlerde, ticari örf ve âdete, bu da yoksa genel hükümlere göre karar verir.” denmektedir. Buna göre ticari örf ve adetler, ticaret hukukunun yazılı asli kaynaklarını tamamlayıcı niteliğe sahiptir.

Ancak şunu da belirtmek gerekir ki, örf üzerine bina edilen hükümler, zaman içerisinde örfün değişmesiyle değişebilir.[63]

F. Fakih İçtihatları (Doktrin/Bilimsel Görüşler)

Yukarıda zikri geçen kanunlar ve örf, ticaret hukukunun aslî kaynaklarıdır. Hâkime ticaret hukuku alanında bir uyuşmazlık sunulduğunda, hâkim uyuşmazlığın çözümü için öncelikle bu kaynaklara müracaat eder. Bununla birlikte hâkimin, uyuşmazlığı çözmek için başvurabileceği başka kaynaklar da vardır. Hâkim bunlardan yararlanır, fakat onun bu kaynaklara uyması zorunlu değildir. Onun için bu kaynaklara yardımcı kaynaklar denir. Doktrin/öğreti/bilimsel görüşler ve yargı içtihatları bu tür kaynaklardır.

Hukukun kaynaklarından olan doktrin, hukukçu bilim adamlarının ortaya koydukları görüş, düşünce ve yorumlardır. Doktrin, hem kanunlaştırma faaliyetlerinde yasama organına, hem de davaları görmede hâkimlere yardımcı olur. Nitekim Türk Medenî Kanununun 1. maddesinde, “Hâkim karar verirken bilimsel görüşlerden … yararlanır.” denmektedir. Fakat bu görüşler, yasama organı tarafından kanunlaştırılmadıkça bağlayıcı değildir. [64]

İslâm hukukunun kaynaklarından olan icmâ’ ve ictihad, hukukun kaynaklarından olan doktrin kapsamında değerlendirilebilir. İcmâ’, fıkıh usulünde, Hz. Peygamber’in vefatından sonra herhangi bir devirde alimlerin, dinî bir meselenin hükmü hakkında ittifak etmeleri anlmına gelmektedir. İcmâ’ın meydana gelmesi için, Hz. Peygamber’in vefatından sonra meydana gelmiş olması, görüş beyan edenlerin Hz. Muhammed’in ümmetinden müçtehitler olması, icmâ’ edilen konunun şer’î bir hüküm olması ve o devirde yaşayan bütün müçtehitlerin fikir birliği etmiş olmaları gerekir. İcmâ, teşekkülü bakımından sarih icmâ’ ve sükûtî icmâ’ olmak üzere ikiye ayrılır. Sarih icmâ’, herhangi bir zamanda yaşayan bütün müçtehitlerin bir meselenin hükmüne dair görüşlerini tek tek açıklamaları suretiyle meydana gelen fikir birliğidir. Sükûtî icmâ’ ise, bir veya birkaç müçtehidin görüş belirttikten sonra bu görüşten haberdar olan o devirdeki diğer müçtehitlerin açıkça bu görüşe katıldıklarını beyan etmemekle birlikte itiraz da etmeyip sükut etmeleri suretiyle oluşan icmâ’dır. Alimlerin çoğunluğuna göre sarih icmâ’, kesin delil teşkil eder; ona uymak vaciptir. Sükûtî icmâ’ın, sarih icmâ’ gibi kesin delil olup olmayacağı konusu ise ihtilaflıdır. Mâlikîler ve Şâfiîlere göre, alimlerin sükutu ile icmâ’ gerçekleşmeyeceğinden, bunlara göre, ayrıca Hanefîlerden Kerhî’ye göre sükûtî icmâ’ kesin bir delil olmayıp, zannî bir delildir. Hanefîlerin çoğunluğu ve Ahmed ibn Hanbel’e göre ise, sarih icmâ’ gibi kesin bir delildir.[65] Buna göre ticaret hukuku alanında meydana gelen sarih icmâ’, bağlayıcıdır ve hâkimin buna uyması gerekir.

İctihâd terimi ise fıkıhta, fakihin tafsili delillerden şer’î-amelî hükümleri çıkarmak için bütün imkânını harcaması anlamına gelir. Fıkhın aslî kaynakları olan ayet ve hadislerin sınırlı, olayların ise sonsuz olması, içtihadı zorunlu kılmaktadır. İctihâd müessesesi, nassların zamana göre yorumlanmasında; zamanın ve çevrenin şartlarına bağlı olarak ortaya çıkan yeni hadiselere nassların uygulanmasında etkin rol oynamaktadır. Nassların teşri sebebini araştırmak, âdet ve şartların durumunu takdir etmek, yeni hadiselere, nassların ruhuna uygun hükümler bulmak içtihat alanına giren problemlerdendir. Ancak ictihâdla sabit olan hükümler, âlimin kendi gayreti ile elde ettiği görüş olduğundan, bir konuda birden çok içtihat bulunabilir ve bunlar kesinlik ifade etmez; her zaman tartışılabilir.[66] Ayrıca içtihadın, başka bir ictihad ile ortadan kalkmayacağı fıkıhta kaide olarak kabul edilmiştir[67]. Bunun için fakihlerin içtihatları, uyulması gereken bağlayıcı bir kaynak değildir.

Fakat fakihlerin içtihatları, kanunlaştırma hareketi başlamadan önce, hukukun biçimsel kaynaklarını oluşturmuştur. Yöneticiler tarafından bir içtihat veya mezhep tercih edildiğinde, bunlar hukukun bağlayıcı kaynağı olmuştur. Kanunlaştırma hareketiyle kanunlar, hukukun biçimsel kaynakları olunca, fakih içtihatları kanunların yorumlanması ve boşlukların doldurulmasında yardımcı kaynak haline gelmiştir.

G. Yargı Kararları (Yargı İçtihatları)

Yargı kararları/içtihatları ile somut bir olay hakkında verilen mahkeme kararı kastedilmektedir. Yargı kararları/içtihatları da, hukukun yardımcı kaynaklarındandır. Yargıya intikal eden bir uyuşmazlığın çözümünde hâkim, asli kaynaklar olan kanunlar ve ticari örfe müracaat etme ve oradaki hükümlere uymak zorunda iken, fakih içtihatları ve yargı kararları gibi yardımcı kaynaklara uymak zorunda değildir. Yargı kararları da bir tür ictihad olduğu için, hüküm bakımından fakih içtihadına benzemektedir. Bu sebeple hâkim, kendisine sunulan davada karar verirken, uyuşmazlık konusu olaya benzer bir olay hakkında daha önce verilmiş bir mahkeme kararı var ise, bu kararı örnek alabilir; fakat bu yargı kararları bağlayıcı değildir.

Aslında bağlayıcılık değeri bakımından yargı kararları, hususî mahiyette kararlar ve prensip kararları olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Hususî mahiyette kararlar, belli bir olaya, belli bir hukuki uyuşmazlığa sadece o olay ve uyuşmazlık sınırları içinde kalan çözümler getiren kararlardır. Bu kararlar eş ve benzer ihtilaflarda hem hâkimlere, hem de taraflara, hukukî uyuşmazlığın çözümünde örneklik teşkil eder. Bunun için bu kararlara emsal kararlar da denir. Hâkimler özellikle üst mahkemenin benzer bir konuda verdiği karar varsa, onu örnek almak eğilimindedirler. Çünkü aksi durumda, kararın temyiz edilmesi durumunda kararın bozulma ihtimali yüksektir. Prensip kararları ise, hakkında birbirine zıt kararlar bulunan hukukî bir meselenin etraflıca tahlil edilerek genel prensip belirleyen kararlardır. İçtihadı birleştirme kararları bunların en tipik örnekleridir. İçtihadı birleştirme kararları, mahkeme kararı olmasına rağmen, bazı hukuk sistemlerinde bağlayıcı bir hukuk kaynağı olarak kabul edilmektedir. Meselâ Türk hukukunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca verilen İçtihadı Birleştirme Kararları bağlayıcı niteliktedir. Emsal kararlar, hukuk kuralı meydana getirmezler. Fakat prensip kararları, hukuk boşluğunu doldururlar. Bu sebeple hukuka bir kaide eklediği kabul edilir.[68]

İslâm hukukunda hâkim kararı, hâkimin içtihatla ulaştığı hükümdür. Nitekim Hz. Peygamber (s.a.s), “Hâkim içtihat eder ve içtihadında isabet ederse iki sevap; hata ederse bir sevap elde eder.” buyurmaktadır.[69] İslâm bilginlerinin çoğunluğunun, bir kişinin hâkim/kadı olabilmesi için müçtehit olması gerektiğini kabul etmeleri, hâkim kararlarının içtihat olduğunu göstermektedir.[70] Hanefîler ise, hâkimin müçtehit olmasını şart koşmamış; şahitlik için aranan şartları yeterli kabul etmişlerdir.[71] Hanefîler ile bazı Mâlikîler, içtihat seviyesine ulaşmayan kimselerin bir mezhep veya müçtehidin görüşünü uygulamak üzere kadı tayin edilebileceğini kabul etmiştir[72]. Sonraki devirlerde yaşayan fakihlerin neredeyse tamamı bu görüşe katılmıştır[73]. Buna göre, İslâm hukuku açısından da mahkeme kararları hâkim için kaynaklık teşkil etmektedir. Ancak bunlar, fakihlerin içtihatlarında olduğu gibi, bağlayıcı değildir. Bununla birlikte içtihadı birleştirme kararları, fıkıh usulündeki icmâ’a benzetilerek, bağlayıcı kabul edilebilir.

VI. Ticaret Hukukunun Kapsamı

Ticaret hukuku, tâciri, ticareti ve ticarî ilişki, iş ve işlemleri konu edinen özel hukuk dalıdır. Diğer bir ifadeyle ticaret hukuku, üretim, tüketim ve değişime ilişkin ticari faaliyetleri düzenleyen hukuk dalıdır. Genel olarak ticaret hukuku, kara ve deniz ticareti hukuku olmak üzere iki ana bölümden oluşmaktadır. Ulaşım ve teknoloji alanında yaşanan gelişmeler ile küreselleşmeye bağlı olarak ticaret çok gelişmiş ve bunun neticesi olarak da ticaret hukuku kapsam bakımından genişlemiştir.

Ticaret hukuku kapsamında, ticarî işler, tâcir, ticari işletme, şirket, kıymetli evrak, haksız rekabet, bankacılık, sınaî mülkiyet, sigorta, kara ve hava nakliye hukuku, deniz ticareti konuları ele alınmaktadır. Bu kitapta, ticârî işler, tâcir, ticari işletme, şirketler hukuku, kıymetli evrak, haksız rekabet ve sigorta konuları ele alınacaktır.

VII. Ticaret Hukukunun Özellikleri ve Temel İlkeleri

İslâm Ticaret Hukuku İslâm hukukunu oluşturan hukuk dallarından biri olduğu için, İslâm hukukundan kaynaklanan özellikleri bulunduğu gibi, kendine has özellikleri de bulunmaktadır. Bu bölümde, dine dayalı bir hukuk olması, canlı ve gelişmeye açık olması, faiz yasağı, ahlâkla bütünleşmiş olması ve çift yönlü yaptırıma sahip olması işlenecektir.

A. Dine Dayalı Bir Hukuk Olması

İslâm Hukukunun en önemli özelliği, dine dayalı bir hukuk olmasıdır. Başka bir ifadeyle İslâm Hukuku ilâhî iradeyle sınırlıdır ve hükümleri fıkıh usulünde geçen deliller aracılığıyla elde edilir. Dolayısıyla İslâm Hukukunun bir alt dalı olan İslâm Ticaret Hukuku da ilâhî iradeyle sınırlıdır; yani İslâm dininin getirdiği temel ilkelere aykırı düzenleme yapılamaz, Şâri’ tarafından çizilen genel çerçevenin dışına çıkılamaz.

Buna göre İslâm Ticaret Hukuku normları, dinin temel kaynaklarından elde edilir. Bu çerçeveden olarak fakih, ticaret hukukuyla ilgili bir meseleyle karşılaştığında, bunun hükmünü öncelikle Kur’ân ve sünnette arar. Bunlarda konuyla ilgili açık ve kesin bir nass bulursa onu uygular. Konuyla ilgili böyle bir nass bulamazsa çeşitli içtihat yöntemlerine başvurarak problemin çözümüne ulaşırlar. Nitekim Hz. Peygamber (s.a.s), Muâz b. Cebel’i Yemen’e gönderirken aralarında geçen şu konuşma, meselelerin çözümünde takip edilecek metodun böyle olduğunu göstermektedir: Rasûlullâh (s.a.s), Muâz b. Cebel’i Yemen’e göndermek istediğinde ona, “Sana bir dava getirilse, nasıl hükmedersin?” diye sorar, o, “Allâh’ın kitabıyla hükmederim.” diye cevap verir. Bunun üzerine Hz. Peygamber (s.a.s), “Allâh’ın kitabında bulamazsan?” diye sorar, o da, “Allâh’ın Elçisinin sünnetiyle hükmederim.” diye cevaplar. Bu defa “Allâh’ın kitabında ve Peygamberinin sünnetinde bulamazsan?” diye sorunca, o da, “Konuyu geçiştirmem, kendi görüşümle içtihat ederim.” diye cevap verir. Bunun üzerine Rasûlullâh (s.a.s), “Peygamberinin elçisini Peygamberinin beğendiği bu cevabı vermeğe muvaffak kılan Allâh’a hamdolsun” diyerek memnuniyetini belirtir.[74]

Hadiste geçen içtihat, üç şekilde olabilir:

Beyan içtihadı, nassın anlam ve sınırını belirlemeye yönelik içtihattır. Burada dilbilim ve usul kuralları kullanılarak nassın ne demek istediği, ortaya çıkan yeni durumu kapsayıp kapsamadığı incelenir.

Kıyas içtihadı, nasslarda belirtilen bir hükmün, kendine has yöntemlerle illetini bulmaya yönelik içtihattır. Böylece hakkında nass bulunmayan yeni meselelerin çözümlenebilmesi için, kıyas yoluyla nassın hükmüne dâhil edilebilmesi amacıyla kıyas ölçütü oluşturulur.

Maslahat içtihadı, genel olarak Şerî‘atın ruhunu/amaçlarını belirlemeye yönelik içtihattır. Bu içtihatla beyan içtihadı ve kıyas içtihadı yoluyla bir çözüm getirilemeyen yeni çıkmış olaylara maslahat prensibi/kamu yararı dikkate alınarak hüküm vermek için kurallar belirlenir.[75]

Bu açıklamadan da anlaşılacağı üzere, İslâm Ticaret Hukukunun dine dayalı bir hukuk olması, hükümleri tamamen ayet ve hadislerden oluşan, dolayısıyla kutsal, dokunulmaz, değişime kapalı bir hukuk düzeni olduğu anlamına gelmemektedir. Genelde fıkıh, özelde İslâm ticaret hukuku, büyük ölçüde müçtehitlerin içtihatlarının ürünüdür ve yine fakihlerin zaman ve şartlara göre yorumuna açıktır. Burada dine dayalı bir hukuk olmasıyla kastedilen, bu içtihat faaliyetlerinin bağımsız olmadığı, Kur’ân ve sünnetin nassları ve onların çizdiği genel çerçeve ve temel ilkelerle kayıtlı olduğudur.[76]

B. Canlı ve Gelişmeye Açık Olması

İslâm Ticaret Hukukunun dine dayalı bir hukuk olması ve vahyin de Hz. Peygamber (s.a.s)’in vefatıyla kesilmiş olması, onun değişim ve gelişime kapalı durağan bir hukuk sistemi olduğunu akla getirebilir. Hâlbuki hukukun değişim ve gelişime kapalı olması, değişen zamanın ve toplumun ihtiyaçlarını karşılayamaması sonucunu doğurur. Oysa hukukun, sürekli gelişen ve değişen hayatla uyum sağlayıp gelişmesini sağlayacak esnek bir yapıya sahip olması gerekir.

Sosyal hayatta değişme, bir yaratılış kanunudur. Asıl olan, öze bağlı kalınarak, yüksek ve sabit değerler örselenmeden, pörsütülmeden bu değişime uyum sağlamaktır.[77] Bu bağlamda İslâm dini, kural ve esaslarını belirlerken, değişen hayat şartlarını ve sosyal hayata tesir eden çevre faktörünü dikkate almıştır. Bunun sonucu olarak İslâm hukuku, her asra ve mekâna hitap etme özelliği kazanmıştır. Ve bu özeliği sayesinde, çağın getirdiği zorunlu değişikliklere uyum sağlamış, yeni karşılaşılan meselelere çözümler sunmuştur.

İslam dinini yeni gelişmeler karşısında başarılı kılan, ortaya çıkan durum ve şartlara uyumunu sağlayan en önemli özelliği esnek bir yapıya sahip olmasıdır. İslâm hukukunun zaman ve şartlara uyum sağlamasının temelinde, asli kaynağı olan Kur’ân’ın her mesele için bağlayıcı bir hüküm koymak yerine, geniş çerçeveli hükümler getirip zaruret ve kamu yararına riayet edilmesine fırsat vermesi ve içtihada geniş bir alan bırakmış olması yatar.[78] İslâm dininde hükümlerin esnekliğini sağlamak amacıyla, nassların anlaşılması, yorumlanması, uygulanması, yeni içtihatlara ulaşılması gibi durumlarda, kriter olarak kullanılmak üzere, belli bir konuya has olmayan, bütün hayatı kapsayan kıstaslar mahiyetindeki küllî kaideler (genel teşri prensipleri) getirilmiş; ihtiyaç olmadıkça detaya girilmemiştir.[79] Bunlara örnek olarak, “Aksine bir hüküm bulunmadıkça, eşyanın aslen mubah olması”[80], “adaletin tesis edilmesi”[81], “şûra prensibi”[82], “güçlüğün kaldırılması”[83], “zarar ve zarara karşılık zararın yasaklanması” [84] gösterilebilir.

Bundan ayrı olarak İslâm’da genel prensipler, çerçeve hükümler düzenlenirken, dinin kaynağı olan Kur’ân ve sünnette yer alan hükümlerde hiçbir şekilde çerçeve boşluğuna yer verilmemiş, buna karşılık özellikle muamelatla ilgili konularda, gereği insan aklına ve zekâsına havâle edilen bir alan olarak bilinçli boşluklar bırakılmış; milli örf ve âdetlere, zaman ve mekâna büyük bir saha ayırmıştır. Detaya ait sorulara teşri kaynağından verilecek cevaplar bağlayıcı olup, hükümlerdeki esnek yapıyı daraltacağından, Kur’ân-ı Kerim’de[85] ve Hz. Peygamber’in hadislerinde[86] çok soru sorulması yasaklanmıştır. Hükümlerde zaruret hali, özür, ihtiyaç gibi insanların ve toplumların karşılaştıkları olağanüstü durumlar dikkate alınıp, bu durumlarda güçlüğü kaldıracak, kolaylık sağlayacak ve bazı mükellefiyetleri hafifletecek istisnai kaideler vazedilmesi, örf ve adetlerin dikkate alınması ve maslahata riayet edilmesi, İslamî hükümlerin esnekliğini göstermektedir.[87]

İslam dininin açıklanan bu yapısı her zaman ve zemine uymasına imkân sağlamaktadır. İslâm hukukunda hükümler, genel maslahat, genel hayır ve genel kolaylık prensibine dayanmaktadır. İnanç ve ibadetler dışında kalan dünyevi muameleler, insanların dünyadaki maslahatları üzerine bina edilmiş, gayeleri akıl ile anlaşılan hükümlerdir. Hükümlerin üzerine bina edildiği bu gaye “menfaatlerin celbi mefsedetlerin def’i” şeklinde ifade olunabilir[88]. Buna göre, faydalı şeyler helal, zararlı, kötü şeyler de yasaktır.

C. Faiz Yasağı

Faiz, malın mal ile değişiminde akitte şart koşulan ve karşılığı olmayan fazlalıktır.[89] Ayet ve hadislerde faiz kesin olarak yasaklanmıştır. Kur’ân’da, “Faiz alanlar, ancak şeytan çarpmış gibi kabirlerinden kalkacaklardır. Bu onların, “alışveriş de faiz gibidir ” demesindendir. Hâlbuki Allâh, alışverişi helal, faizi ise haram kılmıştır. Rabbin faiz hükmünü açıkladıktan sonra hemen bundan vazgeçen kişinin daha önce aldıklarından dolayı bir sorumluluğu yoktur; Allâh onu affedecektir. Bundan sonra tekrar faiz alan kişi Cehenneme girecek ve orada temelli kalacaktır.”[90], “Ey iman edenler! Allâh’a karşı kulluk bilinci içinde olun, gerçekten inanıyorsanız faiz alacaklarınızdan vazgeçin. Böyle yapmazsanız, Allâh’a ve Rasûlüne savaş açmış olursunuz. Ama faizi almaktan vazgeçerseniz, ana paranız sizindir. Böylece ne haksızlık etmiş, ne de haksızlığa uğramış olursunuz.”[91] buyrulmuştur. Rasûlullâh (s.a.s.) de, fâiz alanın, verenin, fâiz akdini yazanın ve buna şahitlik yapanların Allâh’ın rahmetinden uzak olduğunu bildirmiştir[92].

Diğer taraftan Hz. Peygamber (s.a.s) de, faize kapı açacak bazı alışveriş türlerini faiz kapsamına dâhil ederek; “Altın altınla, gümüş gümüşle, buğday buğdayla, arpa arpayla, hurma hurmayla, tuz tuzla eşit ve peşin olarak alınıp satılır. Artıran veya artırılmasını isteyen faiz işlemi yapmış olur. Bu hususta alan da veren de birdir.”[93]; “Altın altınla peşin olarak satılmazsa fâizdir. Buğday buğdayla peşin olarak satılmazsa fâizdir. Arpa arpayla peşin olarak satılmazsa fâizdir. Hurma hurmayla peşin olarak satılmazsa fâizdir.”[94] buyurmuştur.

Buna göre İslâm’da faiz, kesin olarak haram kılınmıştır. Nerede ve hangi amaçla olursa olsun bir zaruret bulunmadıkça faizli işlem yapmak; başka bir ifadeyle faiz almak da vermek de caiz değildir. Dolayısıyla İslâm ticaret hukukunda, ticari işlemlerde faiz meşru değildir. İslâm ticaret hukukunda faiz ve alacakların güvence altına alınması konusu ileri bölümlerde ele alınacaktır.

D. Ahlâkla Bütünleşmiş Olması

Arapça asıllı bir kelime olan ahlâk, huy, seciye, tabiat, mizaç, karakter gibi anlamlara gelen hulk veya huluk kelimesinin çoğuludur. Bir terim olarak ise “insanın iyi veya kötü olarak nitelendirilmesine sebep olan manevi vasıfları, huyları ve bunların etkisiyle ortaya koyduğu iradeli davranışları” ifade etmektedir.[95] Türk dilinde ahlâk kelimesi ise, bir toplum içinde kişilerin uymak zorunda oldukları davranış biçim ve kuralları; huylar anlamına gelmektedir.[96]

Ahlâk kurallarının, objektif ve sübjektif olmak üzere iki yönü bulunmaktadır: Objektif (nesnel, sosyal) ahlâk, fakirlere yardım etmek, verilen sözü tutmak gibi insanın diğer bireylere karşı ödevleriyle ilgilidir. Sübjektif (öznel, ferdî) ahlâk ise, başkalarının hakkında kötü düşünmemek gibi kişinin kendi şahsı ve iç dünyasına karşı ödevlerini ifade etmektedir.[97]

Beşeri hukuk teorisyenleri, ahlâk ile hukuk arasında tedahül bulunmakla birlikte, bu ikisinin birbirinden farklı olduğunu söylemişlerdir. Onlara göre ikisi arasındaki en büyük fark, ahlâk kurallarına uymama hâlinde karşılaşılan yaptırımların manevi olmasıdır. Başka bir ifadeyle ahlâk kurallarının ihlalinde, herhangi bir maddi yaptırım uygulanmaz. Ahlâk kurallarına aykırı davrananlara, toplumca kınanma, toplum dışına atılma gibi manevi yaptırımlar uygulanır. Fakat ahlâk kuralı hukuk tarafından da benimsenebilir. O takdirde ahlâk kuralına uymamak aynı zamanda hukuk kuralını ihlal anlamına geleceğinden, maddi yaptırım da uygulanabilir. Buna göre, hukuk kuralları ahlâk kurallarına göre kapsamı daha dardır. Çünkü ahlâk kuralları hem sosyal/objektif, hem de ferdî/sübjektif normlar içerirken; hukuk kuralları sadece sosyal olan, dışa yansıyan davranışlarla ilgilenir. Ayrıca ahlâk kuralları kişilere sadece yükümlülük getirirken, hukuk kuralları hem yükümlülük hem de yetki, hak verebilir.[98]

Genelde İslâm hukuku, özelde ise İslâm Ticaret Hukuku dine dayalı bir hukuk olması sebebiyle, ahlâkla bütünleşmiştir. İslâm hukukunda ahlâk – hukuk ayrımından bahsetmek mümkün değildir. Çünkü hukukun aslî kaynağı olan Kur’ân, aynı zamanda İslâm ahlâkının kendisidir. Sa’d b. Hişâm, Hz. Âişe (r.a.)’den Rasûlullâh (s.a.s)’ın ahlâkını anlatmasını isteyince o, “Kur’ân’ı okuyorsun değil mi?” diye sordu. O da “Evet.” diye cevap verince Hz. Âişe, “İşte Allâh’ın Nebî’sinin ahlâkı, Kur’ân-ı Kerim’di.” demiştir.[99] Abdullah b. Zübeyr (r.a) de, “Allâh, ancak insanların ahlâkı hakkında vahiy indirmiştir.” demiştir.[100] Hukuki uyuşmazlıkları devlet yaptırımıyla çözen hukukun asgari ahlâk olduğu bilinen bir gerçektir. Nitekim İslâm hukukunun dayandığı Kur’ân’ın getirdiği adalet, ihsan, iyilik, af, sabır, şükür, ahde vefa, kötülüğü en güzel biçimde giderme gibi emirler[101] ile haksızlık, fuhuş, kötülük, taşkınlık, ahde vefasızlık, ölçü ve tartıda hile yapma, bilgisizce hüküm verme, yeryüzünde fitne çıkarma, haksız yere cana kıyma gibi yasaklar[102] hep ahlâki içerik taşıyan değerlerdir. İslâm hukukunun gerçekleştirmeyi hedeflediği gayeler ve getirdiği düzenlemelere bakıldığında, ferdî ve ma’şerî vicdanda var olan ahlâkî değerlerin hukukun temelini oluşturduğu; hukukun aslında, ahlâkın öngördüğü soyut ilkeleri somutlaştıran bir özelliğe sahip bulunduğu görülür.[103]

Hukukun ahlâkla bütünleşmesi, İslâm Ticaret Hukukunda da açık bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Kur’ân-ı Kerîm ve Hz. Peygamber (s.a.s)’in sünnetinde bunu açıkça ortaya koyan nasslar bulunmaktadır. Kur’ân’da ölçü ve tartıyı adaletle tam yapmak, hile yapmamak emredilmiş[104], ölçü ve tartıda haksızlık yapanların kötü sonları anlatılmıştır[105]. Mutaffifîn suresinde Yüce Allâh, “Eksik ölçüp tartanların vay haline! Onlar insanlardan bir şey alırken tam ölçer. Fakat bir şey verecekleri zaman, eksik ölçüp tartarlar. Bunlar, öldükten sonra dirileceklerini bilmiyorlar mı?” buyurmaktadır.[106] Rasûlullâh (s.a.s), tüccarın, doğru sözlü ve dürüstlüğüyle müşteriye güven vermesini tavsiye etmiş; “Doğru sözlü ve kendine güvenilir tâcir, ahirette peygamberler, sıddîklar ve şehitlerle beraber bulunacaktır” buyurmuştur[107]. Müşterinin gafletinden veya bilgisizliğinden faydalanmak ise yasaklanmıştır. Hz. Peygamber (s.a.s), altı ıslak olan buğdayı satan kişiyi, “Niçin ıslak tarafı halkın görebilmesi için üste getirmedin?” diye ikaz ettikten sonra, “Bizi aldatan bizden değildir” buyurmuştur.[108] Yine o, Allâh Teâlâ’nın kıyamet gününde kendisini muhatap almayacağı, yüzlerine rahmet nazarıyla bakmayıp azap edeceği üç sınıf insanı haber verdiği hadisinde, onlardan birinin “yalan yere yemin ederek malını satmaya çalışan”lar olduğunu bildirmiştir.[109] Bu çerçeveden olarak, Rasûlullâh (s.a.s)’ın sünnetinde fiyatların sunî olarak artırılması[110] ve karaborsacılık[111] yasaklanmıştır. Bunun yanında, serbest rekabet ortamını zedeleyip haksız rekabete ve tüketicinin zarar görmesine yol açan müşteri kızıştırma, tekel oluşturma, ihaleye fesat karıştırma vb. işlemler de yasaklanmıştır. Bu anlamda Hz. Peygamber (s.a.s), “Bir malı alıyor görünerek kıymetini artırmayınız”[112]; “Mal getiren kişiyi, (pazara girmeden malını kapamak amacıyla) pazar dışında karşılamayın. Biriniz, diğerinin pazarlığını bozarak malı kendisi almaya kalkışmasın. Fiyatı yükseltme için müşteri kızıştırmayın. Hiçbir şehirli, köylünün namına onun malını satmasın. Koyunların sütünü sağmayıp memesinde biriktirerek bol sütlü göstermeye çalışmayın…”[113] buyurmuştur.

E. Çift Yönlü Yaptırıma Sahip Olması

Hukuk sitemleri, koydukları hukuk kurallarına uyulmasını sağlamak amacıyla hukukî yaptırımlar/müeyyideler düzenlemiştir; hukuk kurallarına aykırı hareket edilmesi durumunda kamu otoritesi bu müeyyideleri uygulayarak kişileri hukuka uymaya zorlar. Ticaret hukukunda, hukuk kurallarına uyulmasını sağlamak amacıyla, hukuka aykırılığın mahiyetine göre hapis, para cezası gibi cezai müeyyide ve/veya tazminat, cebrî icra, hükümsüzlük, iptal gibi medenî müeyyide uygulanabilmektedir. Ticaret hukukunda uygulanan bu müeyyideler, maddî-dünyevî yaptırımlardır. Beşerî hukuk sistemleri sadece bu tür tek yönlü, dünyevî-maddî yaptırımlara sahiptir.

İslâm Ticaret Hukuku da, sosyal hayatın bir alanı olan ticarî ilişkileri düzenleyen kurallardan oluştuğu için, beşerî hukuk sistemlerinde bulunan bu tür müeyyidelere sahip olması tabii, hatta kaçınılmazdır. Bunun yanında İslâm Ticaret Hukuku, dine dayalı bir hukuk sistemi olması sebebiyle, dünyevî-maddî müeyyidelerin yanında uhrevî-manevî müeyyideye de sahiptir. Nitekim Hz. Peygamber (s.a.s), “Ben sadece bir insanım. Siz davalarınızı görmem için bana geliyorsunuz. Bir kısmınız davasını ifade etmede daha maharetli olup delillerini diğerinden daha güçlü ortaya koyabilir, ben de ondan işittiğime göre hüküm veririm. İşte ben, bu işittiğime göre, bir kişi için kardeşinin hakkı olan bir şeyin verilmesine hükmedersem, onu almasın. Çünkü bu durumda ona ateşten bir parça keserek vermişim demektir.” buyurmuştur.[114] İşte İslâm ticaret hukukunun böyle dünyevî ve uhrevî çift yönlü yaptırıma sahip olması; ihlal edilen kuralların sadece bu dünyada değil, ahirette de sorulacağı inancı, hukuka saygıyı artırır. Aynı şekilde iyi niyetle hukuka uygun davranışın da ahirette ödüllendirileceğini bilmek, kişiyi gönüllü olarak hukuk kurallarına uymaya sevk eder.

[1] TDK, “ticaret”, Güncel Türkçe Sözlük, https://sozluk.gov.tr/ (e.t. 09.07.2020)

[2] Bakara 2/16, 282; Nisâ 4/29; Tevbe 9/24; Nûr 24/37; Fâtır 35/29; Saf 61/10; Cumu‘a 62/11

[3] Fâtır 35/29; Saf 61/10.

[4] Bakara 2/16.

[5] Bakara 2/282; Nisâ 4/29; Tevbe 9/24; Nûr 24/37; Cumu’a 62/11.

[6] Bakara 2/282; Nisâ 4/29.

[7] Bk. Ebû Îsâ Muhammed b. Îsâ b. Sevra et-Tirmizî es-Sülemî, el-Câmi’u’s-Sahîh ve Hüve Sünenü’t-Tirmizî (Beyrut: Dâru İhyâi’t-Türâsi’l-Arabî, ts.), “Buyû’”, 4; Ebû Abdillah Muhammed b. Yezîd Mâce el-Kazvînî, Sünenü İbni Mâce (Beyrut: Dâru’l-Fikr, ts.), “Ticârât”, 1.

[8] Âl-i İmran, 3/14

[9] Âdiyat, 100/8; Fecr, 89/20.

[10] İbn Hanbel Ahmed, Müsnedü’l-İmâmi Ahmed b. Hanbel (Beyrut: Müessesetü’r-Risâle, 1997), 21/133; Ebû Abdillah Muhammed b. İsmâîl b. İbrâhîm İbn Muğîre el-Cu’fî el-Buhârî, el-Câmi’u’l-Müsnedü’s-Sahîhu’l-Muhtasaru min Umûri Rasûlillâhi (s.a.s) ve Sünenihi ve Eyyâmihi (Beyrut, ts.), “Rikak”, 10; Ebu’l-Hüseyn Müslim b. Haccâc el-Kuşeyrî en-Nîsâbûrî, Sahîhu Müslim (Riyad: Beytü’l-Efkâri’d-Devliyye, 1998), “Zekât”, 116, 119; Tirmizî, “Menâkıb”, 32.

[11] Sâffât, 37/11.

[12] Mürselat, 77/20.

[13] Hacc, 22/5.

[14] Hicr, 15/29; Sâd, 38/72.

[15] Lokman, 31/20; Casiye, 45/13.

[16] Bakara, 2/30; Fatır, 35/39.

[17] Milli Eğitim Bakanlığı, Pazarlama ve Perakende, Ticaret Hukuku (Ankara: Milli Eğitim Bakanlığı, 2011), 5; Dilek Cengiz, Ticaret Hukuku (Ortak Ders) (İstanbul Üniversitesi Açık ve Uzaktan Eğitim Fakültesi Yayınları) (Erişim 20 Ekim 2020), 11; Muhammed Hasan el-Cebr, el-Kânûnu’t-Ticâri’s-Su‘ûdî (Riyad, 1996), 17-18; Nedâl Cemâl Cerrâde, el-Vecîz fî Şerhi Ahkâmi’l-Kânûni’t-Ticârî’l-Filistînî (Gazze, 2009), 8-10; Münye Şevâyidiyye, Muhâdarât fi’l-Kânûni’t-Ticârî: Medhalun li’l-Kânûni’t-Ticârî, el-A’mâlu’t-Ticariyye, et-Tâcir (Cezâir: el-Cumhûriyetü’l-Cezâiriyyetü’d-Dimukrâtiyyetü’ş-Şa’biyye Vezâretü’t-Ta’lîmi’l-Âlî ve’l-Bahsi’l-İlmî, 2017), 7-8; Muhammed Samir Âşûr, el-Kânûnu’t-Ticârî 1 (Suriye: el-Câmiatü’l-İkrirâdiyyetü’s-Sûriyye, 2018), 5-6.

[18] Rene David, Çağdaş Büyük Hukuk Sistemleri, çev. Argun Köteli (İstanbul: Üçdal Neşriyat, 1985), 85-86; Ernste E. Hirsch, “Ticaret Hukuku İlmi I-II”, çev. Halil Arslanlı, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası 1/3 (1935), 334-335.

[19] Ramazan Durgut, Ticaret Hukuku (İstanbul: İstanbul Üniversitesi Açık ve Uzaktan Eğitim Fakültesi Yayınları, 2016), 10-11; Aslı Elif Gürbüz Usluel, “Ticaret Hukuku”, İşletme Hukuku, ed. M. Kamil Mutluer – Talya Şans Uçaryılmaz (Ankara: Turhan Kitabevi, 2014), 136; el-Cebr, el-Kânûnu’t-Ticâri’s-Su‘ûdî, 8-11; Şevâyidiyye, Muhâdarât fi’l-Kânûni’t-Ticârî: Medhalun li’l-Kânûni’t-Ticârî, el-A’mâlu’t-Ticariyye, et-Tâcir, 17-18; Bâsim Muhammed Sâlih, el-Kânûnu’t-Ticâri el-Kısmu’l-Evvel en-Nazariyyetü’l-Âmme – et-Tâcir – el-Ukûdu’t-Ticâriyye – el-Ameliyyâtü’l-Masrafiyye – el-Kıtâ’u’t-Ticâri’l-İştirâkî (Bağdâd: Matbaatu Câmi’ati Bağdâd, 1987), 25-27.

[20] David, Çağdaş Büyük Hukuk Sistemleri, 85-86, 308; Hirsch, “Ticaret Hukuku İlmi I-II”, 334-335.

[21] David, Çağdaş Büyük Hukuk Sistemleri, 85-86; Kemal Gözler, İngilizce karşılıklarıyla Hukukun Temel Kavramları (Bursa: Ekin Basın Yayın Dağıtım, 2019), 48-49; Durgut, Ticaret Hukuku, 7; Cengiz, Ticaret Hukuku, 10; Gürbüz Usluel, “Ticaret Hukuku”, 135.

[22] Cengiz, Ticaret Hukuku, 10; Gürbüz Usluel, “Ticaret Hukuku”, 135.

[23] Milli Eğitim Bakanlığı, Ticaret Hukuku, 5; Mahmut Yardımcıoğlu, “Türk Ticaret Hukukunun Tarihsel Süreci”, Al-Farabi Uluslar arası Sosyal Bilimler Dergisi 3/2 (2019), 131; el-Cebr, el-Kânûnu’t-Ticâri’s-Su‘ûdî, 17-18; Cerrâde, el-Vecîz, 13-17; Şevâyidiyye, Muhâdarât fi’l-Kânûni’t-Ticârî: Medhalun li’l-Kânûni’t-Ticârî, el-A’mâlu’t-Ticariyye, et-Tâcir, 5-8; Âşûr, el-Kânûnu’t-Ticârî, 3-6; Cerrâde, el-Vecîz.

[24] Mehmet Âkif Aydın, “Mecelle-i Ahkâm-i Adliyye”, DİA (Ankara: Türkiye Diyanet Vakfı, 2003), 28/231.

[25] Orfî hukuk, toplumu düzenlemek amacıyla, şer’an yetkisi olan alanlarda padişahın, maslahat ve akla dayanarak yürürlüğe koyduğu hukuka denir (Mehmet Âkif Aydın, “Ceza”, DİA (İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı, 1993), 7/478.)

[26] Hayrettin Karaman, “Fıkıh”, DİA (İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı, 1996), 13/12; Aydın, “Mecelle-i Ahkâm-i Adliyye”, 28/232; Akmandar Demi̇rci̇, Osmanlı Devletinde Taşra Ticaret Mahkemeleri (Beyrut, İzmir, Selânik ve Ankara Örnekleri) (Ankara: Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Doktora Tezi, 2019), 15, 38-39,78; Nurkut İnan, “Kaanunname-i Ticarete Göre Protestolar”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 22/1 (1966), 829.

[27] Demi̇rci̇, Osmanlı’da Ticaret Mahkemeleri; Barış Sipahi – İsmail Küçük, “Türk Ticaret Kanunları ve Muhasebenin Gelişimine Etkilerinin 160 Yıllık Öyküsü”, Muhasebe ve Finans Tarihi Araştırmaları Dergisi 1 (2011), 184; İnan, “Kaanunname-i Ticarete Göre Protestolar”, 831.

[28] Sâlih, el-Kânûnu’t-Ticârî, 12-13; Âşûr, el-Kânûnu’t-Ticârî, 6; Filistin Ticaret Kanunu (FTK), 12 (1966), Madde: 479.

[29] Gürbüz Usluel, “Ticaret Hukuku”, 135; Cengiz, Ticaret Hukuku, 11-13; Yardımcıoğlu, “Türk Ticaret Hukukunun Tarihsel Süreci”, 131-134; Sipahi – Küçük, “Türk Ticaret Kanunları ve Muhasebenin Gelişimine Etkilerinin 160 Yıllık Öyküsü”, 182.

[30] Cerrâde, el-Vecîz, 8-10.

[31] el-Cebr, el-Kânûnu’t-Ticâri’s-Su‘ûdî, 3-4; Cerrâde, el-Vecîz, 8; Mühenned Damra, Mukarraru’l-Kânûni’t-Ticârî (Câmi’atü’l-Melik Su’ûd Külliyyetü’d-Dirâsâti’t-Tatbîkiyye ve Hidmeti’l-Müctemea’ Kısmü’l-Ulûmi’l-İdâriyye ve’l-İnsaniyye, ts.), 2-3; Âşûr, el-Kânûnu’t-Ticârî, 3.

[32] el-Cebr, el-Kânûnu’t-Ticâri’s-Su‘ûdî, 5; Cerrâde, el-Vecîz, 8-10; Damra, Mukarraru’l-Kânûni’t-Ticârî, 3-4; Âşûr, el-Kânûnu’t-Ticârî, 3.

[33] el-Cebr, el-Kânûnu’t-Ticâri’s-Su‘ûdî, 5; Cerrâde, el-Vecîz, 8-10.

[34] Cerrâde, el-Vecîz, 8-10.

[35] TDK, “Kaynak”, Güncel Türkçe Sözlük, https://sozluk.gov.tr/ (e.t. 03.11.2020)

[36] Turhan Esener, Hukuk Başlangıcı Genel Hukuk Bilgisi (İstanbul, 2001), 97; Nilüfer Boran Güneysu, “Hukukun Kaynakları ve Uygulanması”, Hukukun Temel Kavramları (Eskişehir: Anadolu Üniversitesi, 2018), 21; Pervin Dedeler Bezirci, “Türkiye’de Hukuk Bilgisine Erişim”, Bilgi Dünyası 11/1 (30 Nisan 2010), 195-196.

[37] Esener, Hukuk Başlangıcı Genel Hukuk Bilgisi, 97; Boran Güneysu, “Hukukun Kaynakları ve Uygulanması”, 21; Dedeler Bezirci, “Türkiye’de Hukuk Bilgisine Erişim”, 195-196.

[38] Esener, Hukuk Başlangıcı Genel Hukuk Bilgisi, 97; Boran Güneysu, “Hukukun Kaynakları ve Uygulanması”, 21; Dedeler Bezirci, “Türkiye’de Hukuk Bilgisine Erişim”, 195-196.

[39] Muammer Vural, “Pozitif Hukuk ile İslâm Hukuku Arasında Menşe ve Organik Kaynak Açısından Bir Mukayese”, EKEV Akademi Dergisi 15/48 (2011), 212.

[40] Molla Hüsrev, Mirâtü’l-Usûl Şerhu Mirkâti’l-Vusûl (Dersaadet, 1321), 376; Abdülkerîm Zeydân, el-Vecîz fî Usûli’l-Fıkh (Müessesetü’l-Kurtuba, ts.), 23; Muhammed Ebû Zehra, Usûlü’l-Fıkh (Dâru’l-Fikri’l-Arabî, ts.), 26.

[41] En’am 6/57, 62; Yûsuf 12/40.

[42] Talip Türcan, “Şeriat”, DİA (Ankara: Türkiye Diyanet Vakfı, 2010), 38/572.

[43] Vural, “Pozitif Hukuk ile İslam Hukuku Arasında Mukayese”, 212; Asım Cüneyd Köksal – İbrahim Kafi Dönmez, “Usûl-i Fıkıh”, DİA (Ankara: Türkiye Diyanet Vakfı, 2012), 42/207; Ali Bardakoğlu, “Delil”, DİA (İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı, 1994), 9/139.

[44] Ahmet Yaman – Halit Çalış, İslâm Hukukuna Giriş (İstanbul: İFAV Yayınları, 2013), 41; Vural, “Pozitif Hukuk ile İslam Hukuku Arasında Mukayese”, 212; Köksal – Dönmez, “Usûl-i Fıkıh”, 42/207.

[45] Vural, “Pozitif Hukuk ile İslam Hukuku Arasında Mukayese”, 212.

[46] Vural, “Pozitif Hukuk ile İslam Hukuku Arasında Mukayese”, 214-215; Türcan, “Şeriat”, 38/572; İbrahim b. Musâ b. Muhammed el-Lahmî eş-Şâtıbî, el-Muvâfakât (Habur: Dâru İbni Affân, 1997), 255-256.

[47] DİA, “Kanun”, DİA (İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı, 2001), 24/323-324.

[48] Talip Türcan, “Anayasa Hukuku”, İslam Hukuku El Kitabı (Ankara: Grafiker Yayınları, 2013), 501-502; Ahmet Yaman – Halit Çalış, İslam Hukuku (Ankara: Bilay, 2018), 61-62.

[49] Vural, “Pozitif Hukuk ile İslam Hukuku Arasında Mukayese”, 215-216.

[50] Bk. TC Anayasası, Madde 115.

[51] Bk. TC Anayasası, Madde 124.

[52] Gözler, Hukuka Giriş, 152.

[53] Şemsettin Ulusal, İslam Hukukunda Uluslar arası Andlaşmalar (Ankara: Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Doktora Tezi, 2006), 80; Yaman – Çalış, İslam Hukuku, 167.

[54] Sahnûn b. Saîd et-Tenûhî, el-Müdevvenetü’l-Kübrâ li’l-İmâmi Mâlik b. Enesi’l-Asbehî (Beyrut: Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, 1994), 1/502; Muhammed b. İdrîs eş-Şâfiî, el-Ümm (Mansûra: Dâru’l-Vefâ, 2001), 5/601-602; ez-Zeyla’î, Tebyînü’l-Hakâik, 3/266; Ebû Muhammed Abdullah b. Ahmed b. Muhammed b. Kudâme el-Makdisî Muvaffakuddîn İbn Kudâme, el-Muğnî (eş-Şerhu’l-Kebîr ile birlikte) (Dâru’l-Kitâbi’l-Arabî, ts.), 10/441.

[55] Muhammed Hamidullah, Mecmû’atu’l-Vesâiki’s-Siyasiyye li’l-Ahdi’n-Nebevî ve’l-Hilâfeti’r-Râşide (Beyrut: Daru’n-Nefâis, 1987), 77.

[56] İsrâ, 17/34; Mâide 5/1; .Ebû Dâvûd Süleymân b. el-Eş’as es-Sicistânî, Sünenü Ebî Dâvûd (Riyad: Mektebetü’l-Meârif li’n-Neşri ve’t-Tevzî’, 1424), “Cihâd”, 162.

[57] Zeydân, el-Vecîz, 252; Ebû Zehra, Usûlü’l-Fıkh, 273; Zekiyyüddîn Şa’bân, Usûlu’l-Fıkhi’l-İslâmî (Beyrut: Metâbi’u Dâri’l-Kütüb, 1971), 191; Abdülvehhab Hallâf, İlmu Usûli’l-Fıkh (yy.: Mektebetü’d-Da’veti’l-İslamiyye, ty.), 89.

[58] Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye (Mecelle), (1876 1868), Madde: 36.

[59] Mecelle, Madde: 43.

[60] Mecelle, Madde: 45.

[61] Zeydân, el-Vecîz, 252-253; Ebû Zehra, Usûlü’l-Fıkh, 273-275; Şa’bân, Usûlu’l-Fıkhi’l-İslâmî, 191-194; Hallâf, İlmu Usuli’l-Fıkh, 89-90.

[62] Mecelle, Madde: 44.

[63] Mecelle, Madde: 39.

[64] Kemal Gözler, Hukuka Giriş (Bursa: Ekin Basın Yayın Dağıtım, 2008), 163-164; Mukbil Özyörük, Hukuka Giriş (Ankara: Ege Matbaası, 1959), 198-201.

[65] Zeydân, el-Vecîz, 179-186; Ebû Zehra, Usûlü’l-Fıkh, 197-207; Şa’bân, Usûlu’l-Fıkhi’l-İslâmî, 87-97; Hallâf, İlmu Usuli’l-Fıkh, 45-52.

[66] Şa’bân, Usûlu’l-Fıkhi’l-İslâmî, 407, 418-419; H. Yunus Apaydın, “İctihad”, DİA (İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı, 2000), 21/432-445.

[67] “İctihad ile diğer ictihad nakz olunmaz.” (Mecelle, Madde: 16.)

[68] Gözler, Hukuka Giriş, 166-168; Özyörük, Hukuka Giriş, 197-198; Durgut, Ticaret Hukuku, 10.

[69] Buhârî, “İ’tisâm”, 21.

[70] Ebu’l-Berekât Sîdî Ahmed ed-Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebîr (Hâşiyetü’d-Desûkî ile birlikte) (Dâru İhyâi’l-Kütübi’l-Arabiyye, ts.), 4/129; ed-Desûkî, Hâşiyetü’d-Desûkî, 4/129; Ebu Ömer Yûsuf b. Abdullah b. Muhammed b. Abdilberr b. Âsım en-Nemrî el-Kurtubî İbn Abdilberr, el-Kâfî fi Fıkhi Ehli’l-Medîneti’l-Mâlikî (Beyrut: Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, 1992), 497; Ebû’l-Hasen Alî b. Muhammed b. Habîb el-Mâverdî, Kitâbu’l-Ahkâmi’s-Sultâniyye ve’l-Velâyâti’d-Diniyye (Küveyt: Dâru İbn Kuteybe, 1989), 88-90; Ebu İshâk eş-Şîrâzî, el-Mühezzeb fî Fıkhi’l-İmâmi’ş-Şâfiî (Dimeşk: Dâru’l-Kalem, 1996), 5/471-472; Muhammed Necîb el-Mutî’î, Tekmiletü Kitâbi’l-Mecmû’ Şerhi’l-Mühezzeb li’ş-Şîrâzî (Mecmû’ ile birlikte) (Cidde: Mektebetü’l-İrşâd, ts.), 22/319-322; Ebu’l-Hattâb Mahfûz b. Ahmed b. el-Hasen el-Kelvezânî, el-Hidâye alâ Mezhebi’l-İmâmi Ebî Abdillah Ahmed b. Hanbel eş-Şeybânî (Küveyt: Garâs, 2004), 565; Şemsüddîn Ebû Abdullah Muhammed b. Abdullah ez-Zerkeşî el-Mısrî el-Hanbelî ez-Zerkeşî, Şerhu’z-Zerkeşî alâ Muhtasari’l-Hırakî fî’l-Fıkhi ala Mezhebi’l-İmâmi Ahmed b. Hanbel (Riyad: Mektebetü’l-Ubeykân, 1993), 7/236-242.

[71] Alâuddîn Ebû Bekir b. Mes’ûd el-Kâsânî, Kitâbu Bedâi’i’s-Sanâi’ fî Tertîbi’ş-Şerâi’ (Beyrut: Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, 1986), 7/3; Ebû’l-Hasen Ali b. Ebû Bekir b. Abdülcelîl el-Merginânî, el-Hidâye Şerhu Bidâyeti’l-Mübtedî (İstanbul, 1986), 3/101; Zeylaî, Tebyînü’l-Hakâik, 4/175; Zeynüddîn b. İbrâhîm b. Muhammed İbn Nüceym, el-Bahru’r-Râik Şerhu Kenzi’d-Dekâik fî Furû’i’l-Hanefiyye, Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, Beyrut 1997, 6/437; Muhammed b. Ali b. Muhammed b. Ali b. Abdurrahman el-Haskefî, ed-Dürrü’l-Muhtâr Şerhu Tenvîri’l-Ebsâr ve Câmi’i’l-Bihâr fî Furû’i Fıkhi’l-Hanefî, Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, Beyrût 2002, 463;

[72] Ebû Bekr Şemsü’l-eimme Muhammed b. Ebî Sehl Ahmed es-Serahsî, Kitâbu’l-Mebsût (İstanbul: Çağrı Yayınları, 1983), 16/72; el-Kâsânî, Bedâi’u’s-Sanâi’, 7/3; ez-Zeyla’î, Tebyînü’l-Hakâik, 4/176; Kemâlüddin Muhammed b. Abdülvâhid es-Sivâsî İbn Hümâm, Fethu’l-Kadîr ale’l-Hidâyeti Şerhi Bidâyeti’l-Mübtedî (Beyrut: Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, 2003), 7/237.

[73] Fahrettin Atar, “Kadı”, DİA (İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı, 2001), 24/68.

[74] Tirmizî, “Ahkâm”, 3; Ebû Dâvûd, “Ekdiye”, 11.

[75] Muhammed Ma’rûf ed-Devâlîbî, el-Medhal ilâ İlmi Usûli’l-Fıkh, Dâru’l-İlmi li’l-Melâyîn, Beyrut 1965, 425-426; Ahmet Yaman, Halit Çalış, İslâm Hukukuna Giriş¸ İFAV Yayınları, İstanbul 2013, 26.Muhammed Ma’rûf ed-Devâlibî, el-Medhal ilâ İlmi Usûli’l-Fıkh (Beyrut: Dâru’l-İlmi li’l-Melâyîn, 1965), 426; Yaman – Çalış, İslâm Hukukuna Giriş, 26.

[76] Yaman – Çalış, İslam Hukuku, 35-36.

[77] bk. Mahmut Kaya, “Değişen Toplum ve Değişmeyen Değerler”, Sosyal Değişme ve Dini Hayat, ts., 1-4.

[78] Karaman, “Fıkıh”, 13/3.

[79] Mehmet Erdoğan, İslam Hukukunda Ahkamın Değişmesi (İstanbul: İFAV Yayınları, 1990), 41-42.

[80] Bakara 2/29; Nahl 16/10-14; Hac 22/65; Lokman 31/20.

[81] Nisa 4/58; Maide 5/8, 42; Enam 6/152; Nahl 16/90.

[82] Al-i İmran 2/159; Şurâ 42/38.

[83] Bakara 2/205; Maide 5/6; Hac 22/78; Nur 24/61; Ahzab 33/37; Feth 48/17.

[84] Mâlik b. Enes, el-Muvatta’ (Abudabi: Müessesetü Zâyed b. Sultân, 2004), “Ekdiye”, 2171; İbn Mâce, “Ahkâm”, 17; Ahmed, Müsned, 5/55, 37/438.

[85] Maide,5/101.

[86] Buhârî, “İ’tisâm”, 3; Müslim, “Fezâil”, 130, 132, 133; Ebû Dâvûd, “Sünnet”, 6.

[87] bk. Karaman, “Fıkıh”, 13/3; Hayrettin Karaman, “Âdet”, DİA (İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı, 1988), 1/371 vd.; Erdoğan, Ahkamın Değişmesi, 39-64.

[88] Şemsüddîn Ebu Abdullah Muhammed b. Ebî Bekr İbn Kayyım el-Cevziyye, İ’lâmu’l-Muvakki’în an Rabbi’l-Âlemîn (Beyrut: Dâru’l-Ceyl, 1973), 3/3.

[89] el-Kâsânî, Bedâi’u’s-Sanâi’, 5/183.

[90] Bakara, 2/275.

[91] Bakara 2/278-279.

[92] Tirmizî, “Buyû’”, 2; Ebû Dâvûd, “Buyû’”, 4; Ebu Abdirrahman Ahmed b. Şuayb en-Nesâî, el-Müctebâ mine’s-Sünen (Sünenü’n-Nesâî) (Haleb: Mektebü’l-Matbûati’l-İslâmiyye, 1986), “Ziynet”, 25; İbn Mâce, “Ticârât”, 58.

[93] Müslim, “Müsâkât”, 75-82.

[94] Buhârî, “Buyû’”, 54, 74, 76; Ebû Dâvûd, “Buyû’”, 12.

[95] Mustafa Çağrıcı, “Ahlak”, DİA, İstanbul 1989, 2/1; Mehmet Canbulat, “Ahlak”, Dinî Kavramlar Sözlüğü, Ankara 2015, 14.Mustafa Çağrıcı, “Ahlak”, DİA (İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı, 1989), 2/1; Mehmet Canbulat, “Ahlâk”, Dini Kavramlar Sözlüğü (Ankara: Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, 2015), 14.

[96] TDK, “ahlak”, Güncel Türkçe Sözlük, https://sozluk.gov.tr/ (e.t. 07.12.2020)

[97] Özyörük, Hukuka Giriş, 12; Nilüfer Boran Güneysu, “Sosyal Düzen Kuralları ve Hukuk”, Hukukun Temel Kavramları, ed. Ufuk Aydın – Elvan Sütken (Eskişehir: Anadolu Üniversitesi, 2018), 5.

[98] Özyörük, Hukuka Giriş, 12; Boran Güneysu, “Sosyal Düzen Kuralları ve Hukuk”, 5.

[99] Müslim, “Salâtu’l-Müsâfirîn ve Kasruhâ”, 139.

[100] Buhârî, “Tefsîru Surati’l-A’râf”, 5.

[101] Bk. Âl-i İmrân, 3/200; Nisâ, 4/87; Mâide, 5/1; Enfâl, 8/46; Nahl, 16/90; İsrâ, 17/34.

[102] Bk. Bakara, 2/205; Mâide, 5/64; Nahl, 16/90; İsrâ 17/29-38; Mutaffifîn, 83/1-5.

[103] Yaman – Çalış, İslâm Hukukuna Giriş, 29-30.

[104] Bk. En’âm: 6/152; İsrâ: 17/35; Mutaffifîn: 33/1; Şuarâ: 26/181-183

[105] Bk. Hud: 11/84-95; Şuara: 26/176-189; Rahmân: 55/9; İsrâ: 17/35; A’raf: 7/185; Mutaffifin: 83/1-7

[106] Mutaffifîn, 83/1-4.

[107] Tirmizî, “Buyû’”, 4.

[108] Müslim, “Îmân”, 102.

[109] Müslim, “Îmân” 171; Tirmizî, “Buyû’”, 5; Ebû Dâvûd, “Libâs”, 27; İbn Mâce, “Ticârât”, 30.

[110] Buhârî, “Buyû’”, 58, 64; Müslim, “Buyû’”, 20; Ebû Dâvûd, “Buyû’”, 40; Tirmizî, “Buyû’”, 17-18.

[111] Müslim, “Müsâkât”, 129, 130; Tirmizî, “Buyû’”, 40; Ebû Dâvûd, “İcâre”, 13; İbn Mâce, “Ticârât”, 6.

[112] Buhârî, “Buyû’”, 60; Müslim, “Buyû’”, 13.

[113] Buhârî, “Buyû’”, 64; Müslim, “Buyû’” 11. Benzer rivayetler için bk. Buhârî, “Buyû’”, 58, 70.

[114] Buhârî, “Hiyel”, 9; ” “Ahkâm”, 20; Müslim, “Ekdiye”, 4; Tirmizî, “Ahkâm”, 11; Ebû Dâvûd, “Ekdiye”, 7; Nesâî, “Âdâbu’l-Kudât”, 13.

İslâm Ticaret Hukuku (Giriş)

I. Ticaret Hukuku Kavramı