Ticaret, Tâcir ve Ticari İşletme
I. Ticaret ve Tâcir Kavramları
C. Tâcir Olmanın Hüküm ve Sonuçları
- İflâsa Tabi Olma
- Ticaret Siciline Kaydolma
- Meslek Birlik/Kuruluşlarına (Ticaret Odası, Lonca, Ahilik Teşkilatı vb.) Kaydolma
- Ticaret Unvanı Seçme ve Kullanma
- Ticari İş Karinesine Tabi Olma
- Ticari Örf ve Âdete Tabi Olma
- Ticari Defter Tutma
- Basiretli İş Adamı gibi Davranma
- Ücret ve Faiz İsteme Hakkı
- Ücret ve Cezai Şartın İndirilmesini İsteyememe
- Fatura ve Teyit Mektubu Düzenleme
Ticaret, Tâcir ve Ticari İşletme
I. Ticaret ve Tâcir Kavramları
Ticaret kelimesi, Arapça (T-C-R) kökünden masdar olup, “kâr elde etmek amacıyla mal değişimi” anlamına gelmektedir.[1] Ticaret kelimesi Türkçede de, Arapça aslına uygun olarak, “ürün, mal ve benzeri şeylerin alım satımı”; “kazanç amacıyla yürütülen alım satım faaliyeti”; “bu faaliyetle ilgili bilim” ve “alışveriş sonucu elde edilen, yararlanılan fiyat farkı, kâr” gibi anlamlara gelmektedir.[2] Buna göre ticaret, üretim ile tüketim arasındaki bağlantıyı sağlayan iktisadî faaliyetlerin tamamını kapsamaktadır. Dolayısıyla Arapçadaki kök anlamı olan alışverişten daha kapsamlıdır. Başka bir ifadeyle ticaret ile satış sözleşmesi arasında umum-husus ilişkisi vardır; her satış sözleşmesi ticaret kapsamına girmekle birlikte, ticaret sadece satış sözleşmesinden oluşmamaktadır.
Sosyal hayatın gerçeği ve gereği olan ticaret, İslâm dininde bazı sınırlamalarla meşru kabul edilmiştir. Ticaretin meşruiyeti kitap, sünnet ve icmâ’ ile sabittir. Nisâ suresinin 29. âyetinde, karşılıklı rızaya dayalı ticaretin meşru olduğu bildirilmekte; “Ey iman edenler! Karşılıklı rızaya dayalı ticaret dışında, birbirinizin malını haksız yollarla yemeyin ve böylece kendinizi helak etmeyin!” buyrulmaktadır. Bakara suresinin 282. âyetinde de, “Büyük veya küçük olsun bütün borçlarınızı vadesiyle yazmaya erinmeyin. Böyle davranmak, Allâh katında en doğru, ispat için en güvenilir ve şüpheden en uzak bir yoldur. Ancak aranızdaki peşin alışverişleri kayıt altına almayabilirsiniz. Alışverişlerinizde yine de şahit bulundurun…” buyrulmaktadır. Peşin alışverişlerin kayıt altına alınmamasına izin veren ayet, aynı zamanda alışverişin meşru ve mubah olduğuna da delalet etmektedir.
Hz. Peygamber (s.a.s.)’in sünnetinde de, ticaretin meşruiyeti ve sınırları konusunda düzenlemeler getirilmiş, hatta meşru ölçülerde ticaret teşvik edilmiştir. Rasûlullâh (s.a.s.), bizzat kendisi ticaret yapmış[3] ve “Doğru sözlü güvenilir tâcir, kıyamet günü peygamberler, sıddîklar ve şehitlerle birlikte olacaktır” buyurmuştur.[4] Ayrıca ashaptan ticaretle iştigal eden sahabîler olmuş, Hz. Peygamber (s.a.s.), ticareti yasaklamamış, tersine onların uyması gereken kuralları ortaya koymuş[5]; dolayısıyla bu konuda takriri sünnet oluşmuştur. Asr-ı Saadetten günümüze kadar da, hiçbir itiraz olmaksızın ticaret olagelmiş ve böylece ticaretin meşruiyeti konusunda icmâ’ oluşmuştur.[6]
Diğer taraftan ticaret, sosyal hayatın ortaya çıkardığı zorunluluklardandır; ihmal edilmesi durumunda herkes zarar görür, hayatın düzeni bozulur. Çünkü insan, varlığını koruyabilmek ve geliştirebilmek için birçok araca ihtiyaç duyar. İnsanın bunların hepsini tek başına elde etmesi mümkün değildir. Hatta bu sebeple insan tarih boyunca her zaman toplu halde yaşamış ve buna işaretle bazı filozoflarca toplumsal bir varlık olarak tanımlanmıştır[7]. Bu sebeple ticaretin meşruiyeti aklen de zorunludur. Hatta bu özelliği sebebiyle, yani ihmal edilmesi durumunda hayatın düzeni bozulacağı için ticaret, farz-ı kifaye olarak kabul edilmiştir.[8] Ticaretin hükmü farz-ı kifâye olmakla birlikte, tâcir açısından ticari hükümlerin öğrenilmesi farz-ı ayın sayılmıştır. Çünkü kişinin öğrenmekten kaçınamayacağı ilmihal bilgilerini öğrenmesi vaciptir.[9] Nitekim Hz. Peygamber bu tür bilgilere işaretle, “İlim öğrenmek her Müslüman’a farzdır.” buyurmuştur.[10] Hatta bu sebeple Hz. Ömer, ticaretin hükümlerini bilmeyen kişileri ticaretten menetmiştir[11].
Tâcir kelimesi de, (T-C-R) kökünün ism-i fâili olup, “ticaret yapan kişi” anlamına gelmektedir.[12] Fakat ticaret hukuku açısından, sadece ticaret yapan gerçek kişiler tâcir olmadığı gibi, her ticaretle meşgul olan kişi de tâcir kabul edilmez. Bir ticârî işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten gerçek kişiler ile ticaret şirketleri, ticari işletme işleten vakıflar, dernekler gibi tüzel kişiler ve kamu tüzel kişileri tâcir olabilir.[13] Buna karşılık ticaretle meşgul olduğu halde geliri belirli bir seviyeye ulaşmayan küçük esnaf tâcir kabul edilmez.[14]
Türk Ticaret Kanunu’nun 12. maddesine göre, “bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye tâcir denir.” Bunun dışında, “bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tâcir sayılır.” Ayrıca kanunda tâcir olmadığı halde, tâcir gibi sorumlu tutulan kimseler de bulunmaktadır. Bunlar aynı maddenin üçüncü fıkrasında şöyle belirtilmektedir: “Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyi niyetli üçüncü kişilere karşı tâcir gibi sorumlu olur.” Buna karşılık ticaretle meşgul olduğu halde, kanunda tâcir sayılmayan kimseler, kanunun 15. maddesinde, “İster gezici olsun, ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri … kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır.” şeklinde belirtilmiştir.
İslâm ülkeleri ticaret kanunlarında da tâcir, benzer ifadelerle tanımlanmaktadır. Su’ûdî Ticâret Kanûnunun 13. maddesinde tâcir şöyle tanımlanmaktadır: “Ticareti meslek edinerek kendi adına ve hesabına ticari işlerle meşgul olan ehliyetli kişilere tâcir denir.”[15] Irak Ticâret Kanûnunun 7. maddesinde “Ticareti meslek edinerek, bu kanun hükümleri uyarınca ticaretle meşgul olan gerçek ve tüzel kişiler” tâcir olarak tanımlanır.[16] Suriye Ticaret Kanununda, “ticari işlemleri meslek edinen gerçek kişiler ile konusu ticaret olan şirketler” tâcir kabul edilmiş ve bunların tâcir vasfını kazanmaları için ticaret kanunda belirtilen işlemleri yapmaları şart koşulmuştur.[17] Yemen Ticaret Kanûnunun 18. maddesinde ise, “Ticareti meslek edinerek kendi adına ticari işlerle meşgul olan ehliyetli kişiler ile ticarî şirketler ve ticaretle meşgul olmasa da ticari şirketin şekil şartlarını taşıyan şirketler tâcirdir.”[18] Cezayir Ticâret Kanûnu, 1. maddesinde tâciri, “Bizzat ticaretle meşgul olup, ticareti kendisine sürekli meslek edinen kişi” olarak tanımlamıştır.[19]
Görüldüğü gibi Türk Ticaret Kanunu ve diğer İslâm ülkeleri ticaret kanunlarında tâcir terimi, birbirine yakın bir şekilde tanımlanmıştır. Bunun sebebi, söz konusu ticaret kanunlarının Fransız Ticaret Kanununu esas almasından kaynaklanmaktadır. Çünkü 1850 tarihli Osmanlı Ticaret Kanunu (Kanunname-i Ticaret), 1807 tarihli Fransız Ticaret Kanununu örnek almıştı. Osmanlı sınırları içerisinde kalan ülkelerde de bu kanun uygulanmıştı. Bunun için daha sonra hazırlanan kanunlarda da Fransız Ticaret Kanunu örneklik teşkil etmiştir.[20]
A. Tâcir Vasfının Kazanılması
Tâcir, ticari faaliyetlerin ana unsurudur. Ticaret kanunlarının hazırlanmasında farklı sistemler olsa da, ticaret hukukunda, tâcir kavramı önemli bir yer tutmakta ve tâcir olmaya önemli sonuçlar bağlanmaktadır. Ticaret hukukunun uygulanmasında, tâcir olmaya bağlanan haklardan yararlanmak ve tâcir olmanın getirdiği yükümlülüklere muhatap olmak için, tâcir vasfının kazanılması gerekir. Fakat Kur’ân-ı Kerîm ve Hz. Peygamber (s.a.s)’in sünnetinde, tâcirin vasıflarına işaret eden nasslar bulunmakla birlikte, kişinin tâcir olması için gereken herhangi bir şart zikredilmemektedir. Aynı şekilde klasik fıkıh kaynaklarımızda da bir kimsenin tâcir vasfını kazanması için bir şart geçmemektedir. Bununla birlikte İslâm hukukunda, nassların düzenleme yapmadığı alanlarda, yine nasslar tarafından çizilen sınırlar aşılmaksızın, kamu otoritesine düzenleme getirme yetkisi tanınmıştır.[21] Bu bağlamda ticaret hukukunun uygulanması açısından tâcir vasfının kazanılmasında bazı şartlar getirilebilir. Burada gerçek kişiler ve tüzel kişilerin bu sıfatı kazanma şartları ayrı ayrı ele alınacaktır:
1. Gerçek Kişilerin Tâcir Vasfını Kazanması
Kanunlarda geçen tâcir tanımlarına bakıldığında, bir kişinin tâcir vasfını kazanması için, sadece ticaretle meşgul olması, hatta ticareti meslek edinmesi yeterli değildir; fiil ehliyetine sahip olması, ticari işletmeyi kendi adına ve kendi hesabına işletmesi de gerekir. Bu bölümde kişinin tâcir vasfını kazanması için gerekli olan şartlar ayrı başlıklar altında ele alınacaktır.
a) Profesyonelce Ticaretle Meşgul Olmak (Ticareti Meslek Edinmek)
Gerçek kişilerin tâcir vasfını kazanabilmesi için, öncelikle ticaretle uğraşması gerekir. Burada ticaretle kastedilen, ticaret kanunuyla düzenlenen ve ticaret mahkemelerinin görev alanına giren aslî ticari işlerdir. Borçlar hukuku alanına giren işlemler, ancak bir tâcir tarafından yapıldığında ticari işlem olduğundan bu tür işlemleri yapmakla bir kişi tâcir vasfı kazanmaz. Aynı şekilde sırf asli ticarî işlerle meşgul olmak da, kişinin tâcir vasfını kazanması için yeterli değildir. Meselâ bir kişinin sattığı evin bedeli olarak çek, poliçe gibi kambiyo senedi alması onu tâcir yapmaz.[22]
Suudi Arabistan, Suriye, Filistin, Irak gibi İslâm ülkelerinde, ticari işlerle meşgul olan kişinin tâcir olabilmesi için, bunu profesyonelce yapması, başka bir ifadeyle ticareti meslek edinmiş olması gerekir. Ticaretin profesyonelce yapılmasının ise, kazanç sağlamak/geçimini temin etmek amacıyla yapılması ve sürekli olması şartına bağlanmıştır. Bu ülke hukukçuları, ticareti meslek edinmeyi; belli bir işi, aslî iş olarak benimseyip düzenli bir şekilde kâr elde etmek amacıyla yapmak diye tanımlamışlardır. Başka bir tanımla ticareti meslek edinmek, ihtiyaçlarını karşılamak ve aile fertlerinin geçimini temin etmek amacıyla ticari faaliyetleri yapmaktır.[23]
Buna göre kişinin tâcir vasfını kazanması için, düzenli ve devamlı olarak ticaretle uğraşması gerekir. Geçici olarak ticari işlem yapan kişi, isterse bunu kar elde etmek amacıyla yapsın tâcir kabul edilmez. Mesela bir öğrenci ders kitaplarını yayıncı kurumdan alıp üzerine karını koyarak öğrencilere satmakla tâcir olmaz. Hatta bu kitapları çekle ödemiş olsa bile tâcir vasfı kazanmaz. Aynı şekilde bir memur veya öğrenci yatırım yapmak veya satıp kar elde etmek amacıyla bir otomobil veya arsa alsa, sonra da nakitle veya çek vb. karşılığında satsa tâcir olmaz. Kişinin tâcir vasfını kazanması için, ticareti meslek edinerek sürekli ticarî işlerle meşgul olması gerekir.
Bu görüşü savunan hukukçular, ticaretin meslek edinilmesini veya profesyonelce ticaretle meşgul olmayı, geçimini temin etmek amacıyla yapılması gibi sübjektif bir şarta bağlamışlardır. Hâlbuki Türk ticaret hukukunda tâcir vasfının kazanılması, daha objektif bir kritere, ticarî bir işletmeyi işletmeye bağlanmıştır. Nitekim Türk Ticaret Kanunu’nun 12. maddesinde tâcir, “bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kişi…” olarak tanımlanmaktadır. Buna göre bir gerçek kişinin tâcir sıfatını kazanabilmesi için faaliyet gösteren bir ticari işletmenin mevcut olması gerekir. Bununla birlikte işletmenin, ticaret siciline kaydedilmesi zorunlu değildir. Ayrıca ticaret sicilinde kaydının bulunmaması, kişinin tâcir olmadığının kanıtı değildir. Bunun yanında, Kanunun aynı maddesinde, ticari işletmenin mevcut olması şartına bir istisna getirilerek, ticari işletme bulunmadığı halde varmış görüntüsü veren kişinin, tâcir olmanın getirdiği haklardan yararlanamamasına rağmen, iyi niyetli üçüncü kişilere karşı tâcir gibi sorumlu olduğu düzenlenmiştir.[24]
Ticareti meslek edinmenin, ihtiyaçların karşılanması veya geçinmek için olması gibi sübjektif kriterlere bağlanması, tarafların tâcir vasfını kazanıp kazanmadığı hususunda anlaşmazlığa düşmesine neden olacaktır. Ticari işlemi yapan kişi, ticaret hukukunun kendisine sağladığı haklarını kullanma hususunda tâcir olduğunu, yükümlülükleri konusunda ise tâcir olmadığını, karşı taraf ise bunun aksini iddia edecektir. Bunun için, tâcir olma vasfının kişisel yoruma kapalı objektif kriterlere bağlanması uygun olacaktır. Bu amaçla Türk Ticaret Kanununda olduğu gibi, ticari işletmeyi kendi adına işletmek ölçü olarak kullanılabileceği gibi, ticaret siciline kaydedilmesi de kriter olarak benimsenebilir. Ticari işletme konusu aşağıdaki başlıklarda işlenecektir.
Bir kısım hukukçuya göre, kişinin tâcir sayılması için meşgul olduğu ticari işin meşru olması şart değildir. Çünkü kişiye tâcir sıfatının verilmesinin amaçlarından biri de, kendisiyle hukuki işlem yapan diğer kişileri korumaktır.[25] Üçüncü kişilerin hakkını korumak amacıyla gayrimeşru ticari işlerle meşgul olan kişiyi tâcir kabul etmek makul görülebilir. Fakat bu takdirde, gayrimeşru işlemlere hukuki değer atfedilmiş olur. Onun için gayrimeşru ticari işlerle uğraşan kişinin tâcir vasfını kazandığını kabul etmek yerine, üçüncü kişilerin hakkını korumak amacıyla bazı konularda tâcir gibi sorumlu tutulacağı kabul edilebilir. Çünkü haram üzerine, hiçbir olumlu sonuç bağlanmaz. Kitap ve sünnetin çizdiği çerçevenin dışına çıkan iş ve işlemler İslâm’da kabul edilmez. Nitekim Hz. Peygamber (s.a.s), “Bir kişi bizim işlerimize aykırı iş yaparsa, reddedilir.” buyurmuştur.[26] Rasûlullâh (s.a.s), haram üzerine olumlu sonuç bağlanamayacağına ve haram fiille bir menfaate ulaşmak isteyen kişinin bundan mahrum bırakılacağına işaret etmiş; “Çocuk nikâha aittir, zina edene mahrumiyet vardır.”[27], “Katil mirasçı olamaz.”[28] buyurmuştur. İslâm bilginleri de, aslı yasaklanan fiilin batıl olacağı ve hukuki sonuç doğurmayacağı konusunda ittifak etmişler; vasfı yasaklanan fiilde ise, Hanefîlerin dışında İslâm bilginlerinin çoğunluğu yine batıl olacağını ve olumlu bir sonuç doğurmayacağını, Hanefîler ise, fâsid olacağını kabul etmiştir.[29] Buna göre üçüncü kişilerin hakkını korumak amacıyla, gayrimeşru ticari işlerle uğraşan kişinin bazı konularda tâcir gibi sorumlu tutulabileceği fakat tâcir vasfını kazanamayacağı söylenebilir.
b) Ticari İşlemleri Kendi Adına Yapmak
Kişinin tâcir vasfını kazanması için, risklerini ve sorumluluklarını üstlenerek ticari faaliyetleri kendi adına ve hesabına yapması gerekir. Çünkü ticaret güven üzerine kurulur ve güven de tabiatı gereği şahsidir. Dolayısıyla kişinin, ticaretin sonuç ve sorumluluklarını kendisinin yüklenmesi gerekir.[30] Fakat ticari faaliyeti sırf kendi adına yapması gerekmez; kısmen kendi adına ticari faaliyet sürdürse de tâcir olur. Çünkü adî ticarî şirketlerde, ortaklar tâcir vasfı kazanmakla birlikte, ticari faaliyetlerinin bir kısmını kendi adına, kalanını ise ortakları adına yürütmektedir.[31] Bunun için Türk Ticaret Kanunun12. maddesinde, “bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kişi…” tâcir kabul edilmiştir.
Buna göre, ticari faaliyetleri başkası adına yapan ticari işletme çalışanları, şirket müdürleri, yönetim kurulu üyeleri, şube yöneticileri, gemi kaptanları, her ne kadar ticari işlem yapsalar da tâcir sayılmazlar. Çünkü bunlar ticari işlemleri kendi ad ve hesaplarına değil, işletme sahibi veya şirket adına yapmaktadırlar. Aynı şekilde küçük ve kısıtlı adına ticari işleri yürüten veli ve vasi de tâcir vasfı kazanmaz.
Ticari işlemleri kendi adına yapmak başlığı altında ele alınması gereken hususlardan biri de, başkasının adı altında ticari faaliyet gösteren kişilerin durumudur. Eczacılık, noterlik gibi bazı ticari faaliyetler özel izin veya yeterlik gerektirmektedir. Bunun yanında, devlet memuru, hâkim, avukat gibi bazı kişilerin ise ticaret yapması yasaklanmıştır. Söz konusu yeterliğe sahip olmayan veya ticaret yapması yasaklanan kişilerin, yeterliğe sahip veya ticaret yapması serbest olan kişiler adına bir işletme açarak ticari faaliyetler sürdürmesi durumunda tâcir vasfı kazanır mı veya tâcir vasfını hangisi kazanır? Meselâ eczane açabilmek için eczacılık fakültesi veya eczacılık mektebinden mezun olmak şart koşulmuştur.[32] Buna rağmen eczacılık diploması bulunmayan bir kişinin, bu diplomaya sahip biri adına eczane açarak işletmesi durumunda diploma sahibi mi, yoksa başkasının adı altında ticari faaliyet yürüten kişi mi tâcir kabul edilecektir? Konuya geçmeden önce, böyle bir işlem yapmanın dini hükmüne işaret etmekte fayda bulunmaktadır. Ecza işleri toplum sağlığını ilgilendiren önemli bir konu olduğu için, eczane açılışında eczacılık diploması istenmektedir. Bu sebeple gerekli yeterliği taşımayan kişilerin eczane açması kamu yararını ihlal etmektedir. Diğer taraftan tâcirin dürüst ve şeffaf olması gerekir.[33] Bu sebeple eczacı olmayan kişilerin, eczacı diplomasına sahip bir kişinin adına eczane açarak işletmesi caiz değildir. Ancak sermayesi bulunmayan fakat eczacılık diplomasına sahip olan kişinin, sermayesi bulunduğu halde diploması bulunmayan girişimcilerle emek-sermaye ortaklığı (mudarebe) yapmaları mümkündür.
Çeşitli sebeplerle kendi adına işletme açamayan kişilerin başkası adına ticarethane açarak işletmesi durumunda hangisinin tâcir sayılacağı hususunda üç görüş ortaya çıkar: Birinci görüş, kendi adına ticarethane açılan, görünürde/resmiyette ticaretle meşgul olan kişi tâcir vasfını kazanır; onun arkasında saklı asıl ticaretin sahibi ise tâcir kabul edilmez. Çünkü resmi prosedürde tâcir, adına ticari işletme açılan kişidir; diğerinin resmen hiçbir vasfı yoktur. İnsanlar da zahire göre amel ederler. Bu sebeple üçüncü kişilerin haklarını korumak için görünürde ticaretle meşgul olan kişinin tâcir vasfını kazanması gerekir. İkinci görüş, başkası adına ticari işletme açan, perde arkasında ticari faaliyetleri yürüten kişi tâcir vasfını kazanır. Görünürde tâcir, adına işletme açılan kişi olsa da, gerçek tâcir, başkası adına işletmeyi açan kişidir. Çünkü o, işletmenin asıl sahibidir ve orayı kendi adına işletmektedir. Kendi adına işletme açılan kişi ise, orayı kendi adına işletmediği için, tâcir vasfını kazanmaz. Üçüncü görüş ise, her ikisinin de tâcir vasfını kazanmasıdır. Çünkü başkası adı altında işletme açarak kendi adına işleten kişi, tâcir vasfını kazanmak için aranan şartları taşımaktadır. Görünürde tâcir olan kişi ise, tâcir vasfını kazanmak için aranan şartları taşımasa da, resmen o tâcir görülmektedir ve üçüncü kişiler onunla ticari sözleşmeleri imzalamaktadır. Dolayısıyla kendisi de, tâcir vasfının getirdiği sorumlulukları kabul etmektedir.[34]
Bazı kanunlarda başkası adına ticari işletme açan kişilerin tâcir sayılacakları açıkça belirtilmektedir. Ayrıca adına işletme açılan kişi de tâcir kabul edilmektedir. Bunun sebebi, kanunun zahire önem atfetmesi ve üçüncü kişilerin haklarını korumaktır. Suudi Arabistan, Irak, Kuveyt ve Yemen Ticaret Kanunlarında, görünürde tâcir olan kişinin yanında, müstear isimle ve başkası adına ticari işletme açıp kendi adına çalıştıran kişilerin de tâcir sayılacağı ifade edilmektedir.[35] Türk Ticaret Kanununun 12/2. maddesinde, adına işletme açan kişi, fiilen işletmeye başlamasa bile tâcir kabul edilmektedir. Buna göre adına işletme açılan kişinin de tâcir sayılması gerekir. Aynı şekilde kanunda, ticaret yasağına, ruhsat veya izin alınması gereğine aykırı olarak bir ticari işletme açan kişi, hukukî, cezai ve disiplin açısından sorumlu tutulmakla birlikte, tâcir sayılmaktadır. Kanunun 14 maddesinin birinci fıkrasında, “Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tâcir sayılır.”; ikinci fıkrasında da, “Birinci fıkraya aykırı hareketin doğurduğu hukuki, cezai ve disipline ilişkin sorumluluk saklıdır.” denmektedir. Fakat Kanunda başkası adı altında ticari işletme açan kişinin durumundan bahsedilmemektedir.
İslâm fıkhında kabul edilen ilkelerden biri de zahire göre hüküm verilmesidir. Fıkıh kitaplarımızın pek çoğunda Hz. Peygamber (s.a.s)’e nispet edilen bu ilke; “Ben ancak zahire göre hüküm veririm; gizli durumları bilmek ise Allâh’a aittir.” şeklinde ifade edilmektedir.[36] Her ne kadar sahih hadis kaynaklarında, bu ifadelerle bir rivayet bulunmasa da, bu anlamı destekleyen hadisler bulunmaktadır. Nitekim Müslim’in “Ekdiye” kitabının 3., Nesâî’nin “Âdâbu’l-Kuzât” kitabının 13. Babının isimi “el-Hukmü bi’z-Zâhir”dir. İnsanların içinde gizli olanı, diğer insanların bilmesi mümkün değildir. Yüce Allâh, “Ey Peygamber, ‘Allâh’tan başka gökte ve yerde bulunan hiç kimse, gaybı bilmez.’ de!” buyurmaktadır.[37] İnsanlar da görünürde/resmi olarak tâcir olan kişiye güvenerek işlem yaparlar. Bu sebeple konumuzda, adına ticari işletme açılan kişinin tâcir vasfını kazanması gerekir.
Gerekli yeterliğe sahip olmadığı veya ticaret yapması yasak olduğu için başkası adına ticari işletme açan kişinin durumuna gelince, bunların tâcir vasfını kazanması uygun olmaz. Aksi halde hukuka aykırı faaliyete değer atfedilmiş olur. Hâlbuki gayrimeşru/hukuka aykırı yollarla bir amaca ulaşmak isteyen kişi, bundan mahrum bırakılır.[38] Bu şekilde hukuka aykırı işletme açanlar tâcir vasfını kazanmamakla birlikte, üçüncü kişilere karşı tâcir gibi sorumlu tutulmalıdır. Çünkü kendisi buna razı olmuştur. Fıkıhta bunun benzeri uygulamalar bulunmaktadır. Mesela fasit kira sözleşmesinde kiralayan ecr-i misle ve fasit nikâhta kadın mehr-i misle hak kazanır; fakat bu ecr-i misil ve mehr-i misil, akitte belirlenenden yüksek olamaz. Zira akit esnasında kiracı veya kadın buna razı olmuştur.[39] Aynı şekilde gasp edilen malın kıymeti, gasp eden kişi tarafından, mal sahibinin sözü veya getirdiği delile göre ödense ve daha sonra bu malın kıymetinin daha fazla olduğu ortaya çıksa, mal sahibinin tercih hakkı yoktur. Çünkü buna kendisi razı olmuştur.[40]
Sonuç olarak, gerekli yeterliğe sahip olmadığı veya ticaret yapması yasak olduğu için kendi adına ticari işletme açamayan kişinin yeterliğe sahip veya ticaret yapması yasak olmayan kişi adına işletme açması durumunda, işletme kendi adına açılan kişi tâcir vasfını kazanır. Buna karşılık başkası adı altında işletme açan kişi bu vasfı kazanmaz; fakat üçüncü kişilere karşı tâcir gibi sorumlu olur.
c) Fiil Ehliyetine Sahip Olmak
Sözlükte yetki; elverişli, lâyık ve yeterli olmak anlamlarına gelen ehliyet, fıkıh terimi olarak, kişinin dinî ve hukukî hükümlere muhatap olmaya elverişli oluşunu ifade etmektedir. Başka bir deyişle, insanların leh ve aleyhindeki hak ve sorumluluklara muhatap olabilmesi halidir. Ehliyet kişinin haklardan faydalanmaya, bu hakları kullanmaya ve borçlanmaya elverişliliği demek olduğundan, cenin safhasından itibaren aklî ve bedenî gelişimine paralel olarak parça parça kazanılır ve rüşt ile tamamlanır. Kişi, aklî ve bedenî gelişimine uygun olarak, önce lehindeki haklara, sonra aleyhindeki haklara sahip olur, daha sonra bazı muamele ve tasarruflarının sahih olmasına; en son olarak da hukukî ve cezaî müeyyide ve mesuliyete ehil hale gelir. İslâm hukukunda ehliyet vücub ve eda ehliyeti olmak üzere iki ana gruba ayrılır.[41] Bunlardan konumuzu ilgilendiren, fiil ehliyeti de denen eda ehliyeti ele alınacak, vücub ehliyeti burada işlenmeyecektir.
Eda ehliyeti, kişinin dinî ve hukukî hak ve borçları bizzat kullanmaya ehil oluşunu ifade etmektedir. Bu ehliyetin esasını akıl oluşturmaktadır. Akıl bulunmadığında eda ehliyeti yoktur. Akıl eksik olduğunda eda ehliyeti eksik, akıl kâmil olunca, ehliyet de kâmil olur. Buna göre eda ehliyeti eksik/nakıs ve tam/kâmil eda ehliyeti kısımlarına ayrılır. Eksik eda ehliyeti mümeyyiz çocuk ve benzerinin sahip olduğu ehliyettir. Yedi yaşından büyük olduğu halde henüz ergenlik çağına ulaşmayan küçükler ile erken evre demans hastaları gibi akıl zayıflığı bulunan kişiler eksik eda ehliyetine sahiptir. Bu ehliyet sahipleri, zararına ve yararına olması muhtemel akitleri velisinin iznine bağlı olarak, sırf yararına olan akitleri ise müstakil olarak kurabilir. Fakat tamamen kendisinin zararına olan akitler konusunda ehliyeti yoktur. Tam eda ehliyeti ise, akıllı olarak buluğ çağına erişen ve reşit olan kişinin sahip olduğu ehliyettir. Bu ehliyete sahip kişi, her türlü hukukî tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Ayrıca hukukî ve cezai sorumluluğu vardır ve ibadetler gibi şer’î tekliflere de muhataptır.[42]
Kişinin kendi adına ticari işletme açıp işletebilmesi için, tam eda ehliyetine sahip olması; başka bir ifadeyle reşit olması gerekir. Dolayısıyla kendi adına ticari işletme açıp işleten reşit kişiler, tâcir vasfını kazanır. Bu konuda bir tereddüt söz konusu değildir.
Eksik eda ehliyetine sahip kişiler, Hanefî ve Mâlikîlere göre tamamen zararına olmamak kaydıyla hukuki işlem yapabilirler. Bunların yaptıkları hukukî işlemler, hediyenin, sadakanın kabul edilmesi gibi tamamen yararına ise geçerlidir ve herhangi başka bir işleme gerek olmaksızın yürürlüğe girer. Karşılıklı borç doğuran hukuki işlemleri ise geçerli olmakla birlikte, yürürlüğe girmesi için veli veya vasisinin onayı gerekir; bunlar işlemi onaylarsa yürürlüğe girer, onaylamazsa geçersiz olur. Buna göre eksik eda ehliyetine sahip kişiler adına veli, vasi gibi hukuki temsilcileri ticari işletme açıp işletebilecekleri gibi, kendileri adına açılan ticari işletmeyi, veli/vasisinin izniyle işletebilir. Şâfiîlere göre ise, eksik ehliyetli kişilerin hukukî işlemleri geçersizdir. Dolayısıyla bu mezhepte, sadece velî/vasî, bunlar adına işletme açıp işletebilir; fakat kendileri yapamaz. Akıl hastası ve temyiz öncesi küçükler gibi ehliyetsiz kişilerin sözlü tasarrufları geçersizdir. Bu sebeple onların ticari işletme açması ve işletmesi mümkün değildir. Ancak velî veya vasîsi onun adına ticari işletme açıp işletebilir.[43]
Bu durumlarda küçük ve kısıtlılar adına ticari işleri yürüten kişilerin tâcir vasfını kazanmayacağı daha önce ifade edilmişti. Adına ticari işletme açılan ve işletilen küçük ve kısıtlılar ise, tâcir kabul edilir. Fakat bunlar tam ehliyetli olmadıkları için, cezaî sorumlulukları yoktur; cezaî sorumluluk hukukî temsilciye aittir. Bunun için, mesela hileli iflas durumunda cezaî yaptırım, hukukî temsilciye uygulanır.
2. Tüzel Kişilerde Tâcir Vasfının Kazanılması
Tâcir teriminin anlamı açıklanırken, “…ticaret şirketleri, ticari işletme işleten vakıflar, dernekler gibi tüzel kişiler ve kamu tüzel kişileri de tâcir olabilir”[44] denmişti. Dolayısıyla tüzel kişilerin ve kamu tüzel kişilerinin tâcir vasfını kazanması için gereken şartların da ele alınması gerekmektedir. Ancak bu konuya geçmeden önce, İslâm hukukunda tüzel kişiliğin ele alınması yerinde olacaktır.
a) İslâm Hukukunda Tüzel Kişilik
Türkçede tüzel kişi, “hukuk bakımından bireylerin veya malların topluluğundan doğan ve tek bir kişi sayılan varlık” anlamına gelmektedir.[45] Hukuk terimi olarak tüzel kişi ise, “belirli bir amacı gerçekleştirmek üzere bağımsız bir varlık halinde örgütlenen ve hukuk düzenince kendilerine hak ve borçlara sahip olma iktidarı tanınan kişi veya mal toplulukları” şeklinde tanımlanabilir.[46] Nitekim Türk Medenî Kanununda, “Başlı başına bir varlığı olmak üzere örgütlenmiş kişi toplulukları ve belli bir amaca özgülenmiş olan bağımsız mal toplulukları, kendileri ile ilgili özel hükümler uyarınca tüzel kişilik kazanırlar.” denilmektedir.[47] Eski dilde tüzel kişiliği ifade etmek üzere, hükmî şahıs terimi; Arapça İslâm hukuku çalışmalarında da eş-şahsu’l-i’tibârî, eş-şahsu’l-ma’nevî ve eş-şahsu’l-hükmî terkipleri kullanılmaktadır.
İslâm hukukunda tüzel kişiliğin tanınıp tanınmadığı konusunda farklı görüşler ortaya çıkmıştır; bazı hukukçular İslâm hukukunda tüzel kişiliğin olmadığını ileri sürerken, bunun aksini ortaya koyan hukukçular da bulunmaktadır.[48] Klasik fıkıh kaynaklarımızda, tüzel kişilikten bahsedilmemektedir. Ancak fıkıh kitaplarında böyle bir konunun bulunmaması, İslâm hukukunda tüzel kişiliğin bulunmadığı anlamına gelmemektedir. Çünkü hukuk tarihinde tüzel kişilik teriminin oluşması, fıkhın oluşumundan sonraki dönemlere rastlamaktadır. Günümüzdeki anlamda tüzel kişilik kavramı 19. yüzyılda geliştirilmiştir.[49] Dolayısıyla fıkıh kitaplarında tüzel kişilikten bahsedilmemesi normaldir.
Fıkıh kitaplarında tüzel kişilikten bahsedilmemekle birlikte, İslâm hukukunda tüzel kişiliğin bulunup bulunmadığının ipuçlarını orada bulmak mümkündür. Kitabımızın konusu tüzel kişilik konusunda müstakil bir çalışma olmadığı için, konuyla ilgili farklı görüşler ve görüş sahiplerinin delilleri derinlemesine incelenmeyecek; sadece ulaşılan netice paylaşılacaktır.
Fıkıhta ve fıkıh usulünde tartışılan zimmet, beytü’l-mâl, vakıf gibi konular incelendiğinde, günümüz hukukunda benimsenen tüzel kişiliğin teorik ve kavramsal alt yapısının İslâm hukukunda mevcut olduğu ve tüzel kişiliğin işleyiş ve fonksiyonlarına sahip kurumların bulunduğu söylenebilir: Hukukta kişi, “hakkın süjesi”, “hak ve borç edinebilen varlık” anlamına gelir. Daha açık bir ifadeyle, hukuk düzeninin kendisine hak sahibi olabilme ve borç altına girebilme ehliyeti verdiği varlıklara kişi denir.[50] Fıkıhta gerçek kişilerin dışında beytü’l-mâl, vakıf, mescit gibi kurumların mülk edinme, vasiyetten yararlanma gibi haklara sahip olduğu görülmektedir. Fıkıh kitaplarımızda beytü’l-mâl ve vakıf malından bahsedilmektedir.[51] Bu husus, beytü’l-mâl ve vakıf gibi müesseselerin mülk edinebileceğini göstermektedir. Aynı şekilde geride hiç mirasçı bırakmadan vefat eden kişinin malının beytü’l-mâle kalması da bunun göstergelerindendir.[52]
Bu tür kurumların işlerini idare etmek üzere görevlendirilen mütevelli, beytü’l-mâl emîni gibi görevlilerin yaptıkları tasarruflar, kendi adlarına değil, temsil ettiği müessese adına gerçekleşir.[53] Mülkiyet bu kurumlara aittir, onu temsil eden kişilere değil. Onun için, veli veya vasinin kısıtlının malındaki tasarrufunda olduğu gibi, suiistimal durumunda tazmin, suiistimal ihtimalinde ise tasarrufun iptali söz konusu olmaktadır. Meselâ klasik fıkıh kitaplarımızda mütevellinin, vakıf parasıyla camiyi nakışlatması veya süslemesi durumunda, ödenen parayı tazmin etmesi gerektiği belirtilmektedir[54]. Aynı şekilde mütevelli veya kayyımın, vakıf malını usul ve furû’u gibi şahitliği kabul edilmeyen kişilere satması veya kiraya vermesi caiz değildir. Ancak piyasa bedelinden daha yüksek fiyata satması veya kiraya vermesi durumunda bu tasarruf geçerli olur.[55] Mecelle’de mütevellinin vakıf aleyhine yapacağı ikrarın geçersiz olacağı hükme bağlanmış, “Bir kimse, vakıf malını “mülkümdür” diye dava etse, mütevellinin ikrarı geçerli olmadığından, üzerine bir hüküm terettüp etmez” denmiştir[56]. Bütün bunlar, söz konusu müesseselerin mülkiyet hakkına sahip olduğunu ortaya koymaktadır.
Bu müesseseler, hak sahibi olabildikleri gibi borç altına da girebilmektedir. Mesela hâkimin hatalı hükmü sebebiyle veya had cezası uygulanırken ölen kişinin diyeti devlet hazinesinden ödenir[57]. Aynı şekilde bakıma muhtaç kişilerin ihtiyaçları da beytü’l-mâlden karşılanır. Nitekim Hz. Peygamber (s.a.s), “Bir kişi geride mal bırakarak ölürse, mal mirasçılarına aittir; fakat geride bakıma muhtaç kimsesiz aile fertleri bırakırsa, onların bakım yükümlülüğü bize aittir.” buyurmuştur[58]. Hz. Ebû Bekir’in gayr-i müslim vatandaşlara verdiği taahhütte de bu görülmektedir. Söz konusu taahhütte, zayıf düşüp çalışamaz hale gelen yaşlı veya başına bir felaket gelen ya da zengin iken fakirleşip de dindaşları kendisine sadaka veren kişi, İslâm ülkesinde ve hicret yurdunda oturduğu müddetçe vergiden muaf tutulacağı ve devlet bütçesinden geçimi temin edileceği bildirilmektedir.[59] Bütün bunlar da anılan kurumların, borç altına girebildiğini göstermektedir. Dolayısıyla hak sahibi olabilen ve borç altına girebilen bu müesseselerin kişiliği bulunmaktadır; bu da İslâm hukukunda tüzel kişiliğin bulunduğunu göstermektedir. Nitekim son dönemlerde yapılan bu konudaki çalışmalarda, araştırmacıların ağız birliğiyle İslâm hukukunda tüzel kişiliğin mevcut olduğunu söyledikleri görülmektedir[60].
b) Ticari Şirketler
Türkçede ortaklık anlamına gelen şirket, bir hukuk terimi olarak, iki ya da daha çok kişinin, ortak bir amaca ulaşmak için emeklerini ve mallarını (sermayelerini) birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Bunun yanında bir mal, hak veya menfaate birlikte/ortaklaşa sahip olmayı da ifade etmektedir. [61] Tüzel kişiliği bulunup bulunmaması bakımından şirketler, tüzel kişiliği olmayan ortaklık (adi ortaklık) ve tüzel kişiliği olan ortaklık (ticari ortaklıklar ile özel düzenlemelere bağlı tüm ortaklıklar) şeklinde ikiye ayrılabilir. Klasik fıkıh kitaplarında geçen şirketler, adi ortaklık türündendir. Dolayısıyla tüzel kişilikleri yoktur.
Türk Ticaret Kanununda, kolektif, komandit, anonim ve limitet şirketler ile kooperatifler, ticari şirket olarak sayılmıştır[62]. Ticarî şirketlerin hepsinin tüzel kişiliği bulunmaktadır. Tâcir vasfına tüzel kişinin kendisi sahiptir; dolayısıyla tüzel kişilik kazanıldığında tâcir sıfatı da kazanılmış olur.[63] Günümüz ekonomik şartlarının ortaya çıkardığı ticari şirketler fıkıh kitaplarımızda yer almamaktadır. Bu sebeple fıkıh kitaplarında şirketlerin tüzel kişiliklerinden bahsedilmemektedir. Ancak bu durum, fıkıhta tüzel kişiliğe sahip şirketin olamayacağı anlamına gelmez. Şirketler konusu başka bir çalışmada ele alınacağından, burada konunun tartışılmasına girilmeyecektir.
c) Dernek ve Vakıflar
Dernek, kazanç paylaşma dışında, kanunlarla yasaklanmamış belirli ve ortak bir amacı gerçekleştirmek üzere, en az yedi gerçek veya tüzel kişinin bilgi ve çalışmalarını sürekli olarak birleştirmek suretiyle oluşturdukları, tüzel kişiliğe sahip kişi topluluğu[64]; vakıf ise, gerçek veya tüzel kişilerin yeterli mal ve hakları belirli ve sürekli bir amaca özgülemeleriyle oluşan tüzel kişiliğe sahip mal topluluğudur[65].
Dernekler ve vakıflar özel hukuk tüzel kişiliğine sahip kişi veya mal topluluklarıdır. Bunlar da ticarî işletme işletebilirler. O takdirde tâcir olurlar. Fakat bunların tâcir vasfını kazanması için, başka şartlar da getirilebilir. Mesela Türk Ticaret Kanununda, derneklerin tâcir vasfını kazanması için, ticari işletme işletmenin yanında, kamu yararına dernek olmama şartı da getirilmiştir. Vakıfların tâcir vasfını kazanabilmesi için de vâkıfın amaçlarına ulaşmak için ticari işletme işletmesi ve gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcamaması gerekir.[66]
d) Kamu Tüzel Kişilerine Ait Kurum ve Kuruluşlar
Devlet, il özel idaresi, belediye, köy ve diğer kamu tüzel kişileri de kendi kuruluş kanunlarına göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere kurum ve kuruluş kurabilirler. Kamu tüzel kişilerince kurulan bu kurum ve kuruluşlar tâcir sayılsa da, ticari bir işletmeyi doğrudan veya dolaylı işleten devlet, il özel idaresi, belediye, köy ve diğer kamu tüzel kişilerinin kendileri tâcir vasfını kazanmazlar.[67]
B. Tâcirin Vasıfları
Yukarıda gerçek veya tüzel kişilerin tâcir vasfını kazanması için gereken şartlar açıklanmıştır. Söz konusu şartları taşıyan kişiler tâcir sıfatını kazanır. Bu vasfı kazanan kişilerin kendilerinin de, İslâm ahlâkı ve hukukunda aranan bazı vasıflara sahip olmaları gerekir. Bu başlık altında tâcirde bulunması gereken vasıflar ele alınacaktır.
1. Doğruluk
İslâm’ın emrettiği ahlâkî meziyetlerin başında doğruluk gelmektedir. Yüce Allâh, “Sen ve seninle birlikte Allâh’a yönelenler, emredildiğiniz gibi dosdoğru olun!” buyurmaktadır[68]. Doğruluk kişiyi cennete ve Allâh’ın rızasına ulaştıracak yoldur. Nitekim Rasûlullâh (s.a.s) “Doğruluktan ayrılmayın, çünkü doğruluk, iyilik ve hayra götürür. İyilik ve hayır da, kişiyi Cennete ulaştırır. Kişi doğru söyleyip doğruluğun peşinden gittikçe, Allah katında sıddîklar zümresine yazılır.” buyurmuştur[69]. Doğruluk denilince, özde, sözde ve işlerde doğruluk anlaşılmalıdır. Hz. Peygamber (s.a.s), “Kişinin kalbi doğru olmadıkça, imanı doğru olmaz. Dili doğru olmadıkça da kalbi doğru olmaz. Komşuları şerrinden emin olmadıkça kişi cennete giremez.” buyurmuştur[70].
Diğer taraftan doğruluk, insanlar arasındaki güvenin de kaynağıdır. Ticaret güven üzerine kurulduğu için tâcirin, hem İslâm’ın emri, hem de ticaretin gereği olarak doğru, dürüst olması gerekir. Doğruluk tâciri, ticari işlerinde güvenilir yapacağı için başarılı olmasını sağlayacağı gibi, onun affedilip Allâh’a yaklaşmasına da vesile olur. Nitekim Kur’ân-ı Kerîm’de kişinin yaptığı amellerin düzene girmesi, doğru sözlü olmasına bağlanmış; “Ey iman edenler! Allâh’a karşı sorumluluk bilincinde olun ve doğruyu söyleyin. Böyle yaparsanız Allâh, işlerinizi düzene kor ve günahlarınızı bağışlar.” buyrulmuştur.[71] Hz. Peygamber (s.a.s) de, doğruluğun tâciri ulaştıracağı mertebeye, “Doğru ve güvenilir tâcirler, ahirette peygamberler, sıddîklar ve şehitlerle beraber olacaktır” hadisiyle işaret etmiştir.[72] Başka bir hadislerinde de, “Doğru sözlü tâcirler, cennete ilk olarak gireceklerdir.” buyurmuştur.[73] Aynı şekilde Rasûlullâh (s.a.s), doğruluğun tâcirin başarısına etkisini şöyle anlatır: “Alışveriş yapan kişiler doğru söyler ve malın iyi-kötü özelliklerini tam olarak açıklarsa, alışverişleri bereketli olur. Fakat yalan söyler ve malın kusurlarını gizlerlerse bereketi ortadan kalkar.”[74]
Buna karşılık her türlü yalan beyan ve aldatma ise kesin bir şekilde yasaklanmıştır. Hz. Peygamber (s.a.s), yalan söyleyen, müşterisini aldatan tâcirin Müslüman topluma yakışmayacağını belirterek, “Bizi aldatan bizden değildir.”[75] buyurur. Başka bir hadislerinde de, böyle tâcirlerin akıbetini haber vererek; “Allâh’a karşı kulluk bilinci içinde olmayan, iyi, doğru ve dürüst olmayan tâcirler kıyamet günü yoldan çıkmış olarak diriltilecektir.” der[76].
Fıkıhta, tâcirde bulunması gereken bu vasıf dikkate alınarak, üzerine bazı hükümler bina edilmiştir. Bu çerçeveden olarak, güven üzerine kurulan alışverişlerde, satıcının yalan söylediği anlaşılırsa, müşteri muhayyerdir. Güvene dayalı satım akitleri; murabaha, tevliye ve vadî’a olmak üzere üç çeşittir. Bir fıkıh terimi olarak murâbaha, bir malın kaça mal olduğu söylenerek, alış fiyatından veya maliyetinden daha yüksek bir fiyata satılmasına denir. Meselâ, 100 liraya mal olan bir malın, 120 liraya satılması böyledir. Murâbaha yoluyla satışta, satan kişi muhatabını aldarırsa, yani akit esnasında kendisine mal olan fiyattan daha yüksek bir fiyata mal olduğunu söylerse, alıcı muhayyerdir; dilerse fiyatın tamamıyla akdi kabul eder, dilerse akdi reddeder. Ebû Yûsuf’a göre, dilerse aldatma miktarınca fiyatından indirim yapılabilir. Tevliye, bir malın kaça mal olduğu söylenerek, mâliyetine satılmasına denir. Tevliye yoluyla satışta, satıcı aldattığı ortaya çıkarsa, bu miktar malın bedelinden düşürülür. Muhammed’e göre ise, müşteri burada da muhayyerdir. Vadîa ise, bir malın alış fiyatı veya maliyetinden daha düşük bir bedelle satılmasına denir. Vadîa yoluyla satışta, satıcının aldattığı ortaya çıkarsa, bu miktar malın bedelinden düşürülür. Ancak alış fiyatını veya maliyetini olduğundan fazla söylemekle birlikte yine de zararına satış söz konusuysa Ebû Hanîfe ve Muhammed’e göre müşteri aldığı fiyatla kabul etme veya akdi bozma muhayyerliğine sahiptir. Ebû Yûsuf’a göre ise, aldatılan miktar alış fiyatından düşürülür.[77]
2. Güvenilir Olmak
Güvenilir olmak, İslâmî literatürde emânet terimiyle ifade edilmektedir. Peygamberlerin sıfatlarından biri olan emânet, her Müslüman’ın taşıması gereken bir vasıftır. Bunun için Hz. Peygamber (s.a.s), güvenilir olmayan kişinin imanının da olmayacağını belirtmiştir.[78] Başka bir hadislerinde de, emanete hıyanetin münafıklığın işaretlerinden biri olduğunu söylemiştir.[79] Her Müslüman’da bulunması gereken emânet vasfı, Müslüman tâcirin de sahip olması gereken temel özelliklerdendir. Bunun için Hz. Peygamber (s.a.s), doğru sözlü ve güvenilir tâcirin, ahirette peygamberler, sıddîklar ve şehitlerle beraber olacağını bildirmiştir[80].
Emânet bütün Müslümanlarda bulunması gereken bir vasıf olarak kabul edildiği için fıkıhta, emânet akitleri olarak isimlendirilen vedî’a, âriyet, şirket, vekâlet, vesâyet gibi akitler kapsamında birinin yanında bulunan malın, kasıt ve kusur olmaksızın helak olması durumunda, malı elinde bulunduran kişinin tazmin sorumluluğu yoktur. Fakat bu kişiler, emânet vasfına aykırı davranıp, malı helak veya istihlak ederse, hukukî yaptırımla karşılanır.[81] Rasûlullâh (s.a.s) “Allâh Teâlâ ortaklar birbirlerine ihanet etmediği müddetçe ben onların üçüncüsüyüm; fakat ihanet ederlerse ben aralarından çıkarım buyurur.” demiştir[82]. Buna göre, ihanet eden kişinin tasarrufu hukuki korumadan yoksundur; tasarrufu geçersiz veya hak sahibi muhayyer olur, ayrıca verdiği zararı tazmin etmesi gerekir.
3. Şeffaflık
Şeffaflık ve hesap verebilirlik ticari hayatta önemli iki kavramdır. Sözlükte saydamlık anlamına gelen şeffaflık, hukuki bir terim olarak, yönetimde ve hukukî işlemlerde açıklık anlamına gelmektedir. Başka bir ifadeyle yapılan tüm faaliyetlerin, denetim ve kontrol yetkisine sahip olanlar başta olmak üzere, paydaşların tamamı tarafından izlenilebilecek açıklıkta yapılmasıdır. Açıklık kişinin güvenilir olduğunu, doğru ve dürüstlüğünü, saygınlığını; her türlü şaibe ve karanlık işlerden uzaklığını ifade eder. Hesap verebilirlik ise, özellikle tüzel kişiliğe sahip tâcirlerde, yönetim mekanizmalarının yaptığı tüm faaliyetlerinin doğruluğu, yerindeliği ve etkinliği konusunda hesap verebilmeleridir. Hesap verme, denetçiler, denetim kurulları gibi iç denetime karşı olabileceği gibi, hükümet denetim birimleri gibi dış denetim mekanizmalarına karşı da olabilir.[83] Her yaptığını Allâh’ın gördüğüne ve bildiğine[84] inanan Müslüman, her zaman hesap vermeye hazır olmalıdır. Nitekim Hz. Peygamber (s.a.s), “Akıllı kişi kendini hesaba çeken ve ölümden sonrası için çalışan kişidir.” buyurmaktadır[85]. Büyük hesaba hazır olan, sürekli kendini hesaba çeken Müslüman, dünyadaki her türlü denetime de hazırdır.
Kişinin, yaptığı işlerin hesabını şeffaf bir şekilde, açık alınla verebilmesi, büyük bir erdemdir. Buna karşılık, eksiklik, hata ve kusurların gizlenmesi; bilgi, belge ve diğer verilerin açıklanamaması ise, Müslüman tâcirde bulunmaması gereken vasıflardır. Hz. Peygamber (s.a.s) pazarda gezerken bir buğday yığını görür ve içine elini daldırır. Elini çıkardığında buğdayın altının ıslak olduğunu görür. Sebebini sorunca satıcı, “yağmur yağmıştı…” diye cevap verir. Bunun üzerine Rasûlullâh (s.a.s), “Niçin ıslak tarafı halkın görebilmesi için üste getirmedin?” diye onu ikaz ettikten sonra, “Bizi aldatan bizden değildir” buyurur[86]. Başka bir hadiste ise, “Müslüman’a, kusurlu bir malı ayıbını söylemeden satmak helal olmaz.” der[87] Rasûlullâh (s.a.s) tâcirin şeffaf olup, üstü kapalı işler çevirmemesinin önemine işaret ettiği hadisinde, “Satıcı doğru söyler ve açık sözlü olursa, ticareti bereketli olur. Fakat yalan söyler ve olumsuzlukları gizlerse ticaretinin bereketi ortadan kalkar.” buyurmaktadır[88].
4. Kanaat ve Müsamaha Sahibi Olmak
Türkçede “elindekinden hoşnut olma durumu, yetinme, fazlasını istememe”, “kanma, inanma”, “kanı, inanış, düşünce” gibi anlamlara gelen kanaat Arapça asıllı bir kelimedir[89]. Bu kelime Arapçada “kendine verilene razı olma” anlamına gelmektedir.[90] Bir terim olarak ise, ihtiyaçların asgari ölçüde karşılanabileceği mallarla yetinme, eldekine razı olup başkalarının malına göz dikmeme ve aşırı mal hırsından kurtulmayı ifade etmektedir.[91] Sözlükte “kolaylık göstermek, yumuşak davranmak, hatayı görmezlikten gelmek, isteğini uygun görmek” gibi anlamlara gelen[92] müsamaha kelimesi, bir ahlâk terimi olarak, insanlara yükümlülükler konusunda kolaylık göstermek; çeşitli düşünce, inanç ve davranışları özgürce dile getirmeyi, toplumsal yapıyı sarsıcı mahiyette olmayan hata ve kusurları hoş görmek demektir[93]. Türkçede bu anlamı ifade etmek üzere müsamaha teriminin yanında hoşgörü kelimesi de kullanılmaktadır.
Kanaat ve müsamaha, İslâm ahlâkında fertlerde olması istenen erdemlerdendir. Rasûlullâh (s.a.s), Ebû Hüreyre’ye yaptığı tavsiyeler arasında, Allâh’ın verdiği nimetlere en iyi şükrün, kanaat olduğunu bildirerek, “Ey Ebû Hüreyre, şüpheli şeylerden kaçın! Böyle yaparsan, insanlar içinde Allâh’a en iyi kulluk edenlerden olursun. Kanaatkâr ol! Böyle yaparsan, insanların en çok şükredenlerinden olursun.” buyurmuştur[94]. Kanaatin faziletine dikkat çeken Hz. Peygamber (s.a.s), “Müslüman olup kendisine yetecek kadar rızka sahip olan ve Allâh’ın verdiği bu rızka kanaat eden kişi kurtulmuştur”[95]; “Zenginlik mal çokluğu değildir; asıl zenginlik, gönül zenginliğidir” buyurmaktadır[96]. Her ne kadar Kur’ân-ı Kerîm’de müsamaha kelimesi geçmese de, İslâm’ın müsamaha anlayışını ifade eden çok sayıda ayet bulunmaktadır. Bu çerçeveden olarak, A’râf suresinde, “Sen af yolunu tut, bağışla, uygun olanı emret, bilgisizlere aldırış etme” buyrulmaktadır[97]. Başka bir ayette, “…Çok azı hariç onların daima hainlik yaptığını görürsün. Onları affet ve yaptıklarına aldırma. Allah her işinde hoşnutluğunu gözetenleri sever” buyrulur[98]. Hz. Peygamber (s.a.s) de, “Kişi, müsamahakârlığı sebebiyle cennete girer.”[99]; “Sen başkalarına müsamaha et ki, sana da müsamaha edilsin.”[100] buyurmuştur.
Müslüman tâcirin de, bu ahlâkî erdemlere sahip olması gerekir. Tâcirin ticari ilişkilerinde, kanaatkâr ve müsamahalı davranması gerekir; alışveriş yaparken, alacağını talep ederken karşı tarafa kolaylık sağlamalı, zorluk çıkarmamalıdır. Rasûlullâh (s.a.s), “Allâh, sizden önceki ümmetlerden birini, bir şey satarken, alırken ve alacağını isterken kolaylık sağladığı için bağışladı.” Buyurmuştur.[101] Benzer bir hadiste de, bu durumun kendi ümmeti için de geçerli olacağına işaretle; “Satarken, alırken veya alacağını talep ederken müsamahalı davranan kişiye Allâh merhamet eder.” buyurmaktadır.[102] Alacağını isterken müsamahalı davranmanın anlamı, borçlu mali sıkıntı içindeyse eli genişleyinceye kadar kendisine süre tanımak veya borcu ibra etmektir. Nitekim Allâh Teâlâ; “Borçlu darda ise, eli genişleyinceye kadar ona mühlet verin. Fakat bilirseniz borcu bağışlamanız sizin için daha hayırlıdır.” buyurmaktadır.[103] Hz. Peygamber (s.a.s) de, “Borcunu öderken ve alacağını talep ederken müsamahakâr davranan kişi cennete girer.” buyurur.[104] Borçlunun da, ödeme zamanı gelince borcunu güzellikle ödemesi gerekir. Rasûlullâh (s.a.s), “Ödeme imkânı olan kişinin borcunu ödememesi zulümdür.”[105], “Borcunu ödeyecek malı olan kişinin savsaklaması, cezalandırılmasını ve kişilik haklarına müdahaleyi helal kılar.”[106] buyurur. Bu hadislere dayanan İslâm bilginlerinin çoğunluğuna göre de, ödeme imkânı olduğu halde borcunu ödemeyen kişiler hapsedilir.[107]
Alışverişte müsamahalı davranmak ise, satıcının kanaatkâr davranıp, yüksek kâr talep etmemesi, fiyatların yükselmesi için stok yapmaması, müşterinin bilgisizliğinden yararlanıp yüksek fiyata satmaması; alıcının ise, satıcının ihtiyacı veya bilgisizliğinden yararlanarak malı değerinden düşüğe almaması, pazarlığını bozmaması gibi davranışlardır. Allâh’ın Elçisi (s.a.s), “Sadece günahkârlar ihtikâr yapar.”[108], “Pazara mal getiren rızıklanır, karaborsacılık yapan ise Allâh’ın rahmetinden uzak kalır.”[109] buyurur. Müşterinin bilgisizliğinden yararlanıp yüksek fiyata satmak veya satıcının bilgisizliğinden yararlanıp malı düşük fiyata satın almak fıkıhta gabn terimiyle ifade edilmektedir.
Sözlükte bir şeyi unutmak, gizlemek, yanlış yapmak, noksanlaştırmak, saklamak, eksik vermek, aldatmak anlamlarına gelen gabn, bir fıkıh terimi olarak, iki taraflı akitlerde iki bedel arasında değer yönünden farklılık ve dengesizliği ifade eder. Alışverişte bir malın normal piyasa değerinin altında veya üstünde satılması gabn olarak adlandırılır. Gabn iki bedel arasındaki değer farkı olduğundan, iki tarafa karşılıklı borç yükleyen satış, kira, şirket, kısmet, sulh gibi ivazlı akitlerde söz konusudur.[110]
İslâm bilginleri, alışverişte makul ölçüler içinde fiyat yükseklik ve düşüklüğünü kabul etmekle birlikte, müşterinin rağbeti, ihtiyacı veya bilgisizliğinden yararlanarak yüksek fiyatla satışı hoş karşılamamıştır. Bu nedenle gabn-i yesir ve gabn-i fahiş olmak üzere gabnı ikiye ayırmışlardır. Gabn-i yesir, basit ve önemsiz gabn anlamına gelmekte olup, bedelde önemsiz sayılabilecek, ekseriya vuku bulabilen eksiklik veya fazlalıktır. Bu nedenle kaçınılması mümkün olmadığı varsayılır ve doğal kabul edilir. Gabn-i fahiş ise, bedeldeki aşırı ve belirgin fazlalık veya eksikliktir. Bundan kaçınmanın mümkün olduğu, bu nedenle, olağandışı sayılarak, maruz kalan tarafın rızası dışında gerçekleştiği kabul edilir. Bir akitte meydana gelen gabnin, fahiş olup olmadığını belirlemede örf ve adet ölçü alınır. Buna göre, bilirkişilerin belirledikleri değerlerin alt ve üst sınırını aşan fiyatlar gabn-i fahiş; ikisi arasında kalanlar ise gabn-i yesir olarak kabul edilir. Bir akitte gabn-i fahiş var ise, bakılır; kişi kendi iradesiyle, bilerek ve farkında olarak gabn sayılacak bir bedelle akdi kurmuş ise, bu gabn sebebiyle kendisine fesih hakkı tanınmaz; fakat bilgisizliği ve dikkatsizliği sebebiyle aşırı gabna maruz kalmışsa, aldatma söz konusu ise, zarara uğrayan tarafa akdi feshetme hakkı verilir.[111]
Haksız ve yıkıcı rekabet ile tekelcilik yasağı da bu kapsamda değerlendirilir. İslâm hukukunda, serbest pazar ekonomisi hâkimdir; kural olarak piyasaya müdahale edilmez[112]. Ancak piyasa dengeleriyle oynayıp ürünlerin fiyatının aşırı yükselmesi veya düşmesini sağlayarak haksız rekabet ortamı oluşturup haksız kazanç sağlamak yasaklanmıştır. Bu durum, tüketicilere zulüm olduğu için müdahale edilebilir.[113] Nitekim Hz. Peygamber (s.a.s), “Zarar ve zarara karşılık zarar vermek yoktur.” buyurmuştur[114]. Ayrıca “Zarar izâle olunur”[115], “Zarâr-ı âmmı def’ için, zarâr-ı hâss ihtiyar olunur.”[116], “Zarâr-ı eşedd, zarâr-ı ehaff ile izâle olunur.”[117], “Def’i mefâsid celb-i menâfi’den evlâdır.”[118] gibi fıkıh kaideleri de bunu desteklemektedir.
5. Ahde Vefa
İslâm’da emredilen ahlâkî erdemlerden biri olan ahde vefâ, sözde durmak, verilen söze bağlı kalmak, özü ve sözü doğru olmak gibi anlamlara gelmektedir.[119] Gerek insanlara, gerekse Allâh’a karşı olsun, verilen her söz, sorumluluk getirir. Ahde vefâ işte bu sorumluluğun yerine getirilmesidir. Nitekim Kur’ân-ı Kerîm’de, “Verdiğiniz sözleri yerine getirin. Çünkü kişi, verdiği sözlerden ahirette sorumlu tutulacaktır.” buyrulmaktadır[120]. Kur’ân’da, kurtuluşa eren Mü’minlerin vasıfları bildirilirken, “Onlar, emanetleri korur ve sözlerini yerine getirirler.” denmektedir.[121] Ayrıca erdemli kişilerin davranışları anlatılırken, “verilen sözde durmak” bunlar arasında sayılmaktadır.[122] Ahde vefâ, Hz. Peygamber (s.a.s)’in davet ettiği dinin, İslâm’ın temel unsurlarından biridir. Rasûlullâh (s.a.s), Heraklius’a davet mektubu gönderdiğende, o bir araştırma yapmak ister. Heraklius, o sırada müşrik olan ve ülkesinde bulunan Ebû Süfyân’a Hz. Peygamber (s.a.s)’in davet ettiği dini sorar; o da, “Muhammed bize, yalnız Allâh’a kulluk edip, ona hiçbir şeyi ortak koşmamayı emrediyor, babalarımızın taptıklarına ibadet etmemizi yasaklıyor; ayrıca bize, namaz kılmayı, sadaka vermeyi, iffetli olmayı, sözlerimizi yerine getirmeyi ve emaneti muhafaza etmeyi emrediyor.” diye cevap verir.[123]
Her Müslüman’da bulunması gereken bu erdem, İslâm Ticâret Hukukunda tâcirde aranan vasıflar arasında önemli bir yer tutmaktadır. Nitekim Allâh Teâlâ, “Ey iman edenler, sözleşmelerinizi yerine getirin!” buyurmaktadır[124]. Tâcirin yaptığı sözleşmeleri yerine getirmesi, sözleşmelere aykırı hareket etmemesi gerekir. Fıkıhta sözleşme, taraflar için kanun gibi bağlayıcı olduğu kabul edilir. Akit kurulduğu andan itibaren tarafları bağlar; karşılıklı hak ve borç doğurur. Tarafların bu edimleri tam olarak yerine getirmesi gerekir. Buna ek olarak, genelde Müslüman, özelde Müslüman tâcir, akitlerinin yanında, akitlerde koştukları şartları da yerine getirmelidir. Hz. Peygamber (s.a.s), “Müslümanlar, koştukları şartları yerine getirir.” buyurur.[125] Bunun da ötesinde Mâlikîlere göre bir kişi, mecbur olmadığı halde bir vaatte bulunursa, bu vaadini yerine getirmekle yükümlü olur. Meselâ bir kimse, mecbur olmadığı halde birine bir iş yapması için ödünç vereceğini vaat etse ve söz verilen şahıs da o işe başlarsa, vaat eden kişi vaat ettiği borcu ödemekle yükümlü olur. Fakat vaatte bulunan kişi, diğeri işe başlamadıkça vaadinden dönebilir.[126]
C. Tâcir Olmanın Hüküm ve Sonuçları
Ticaret hukukunda, tâcir vasfına bazı özel hüküm ve sonuçlar bağlanmıştır. Tâcir vasfına bağlanan bu hüküm ve sonuçların bir kısmı tâcir için hak, bir kısmı da yükümlülük niteliğindedir. Tâcirler, bu hak ve yükümlülüklerle ticârî hayatta özel bir statü kazanmaktadırlar. Ayrıca tâcir vasfı taşıyan kişilerin, ticari ilişkilerde tâcir olmayan kişilere nispeten daha dikkatli ve özenli davranmaları, kurallara uymaları beklenmektedir.[127]
Ticaret Bakanlığının resmi internet sitesinde, tâcir olmanın hüküm ve sonuçları şu şekilde sıralanmaktadır:
- İflasa tabi olma
- Ticaret siciline ve odaya kaydolma
- Ticaret unvanı kullanma
- Ticari defterleri tutma
- Ticari iş karinesine ve ticari örf ve âdete tabi olma
- Basiretli iş adamı gibi davranma
- Ücret ve faiz isteme
- Ücret ve cezai şartın azaltılmasını isteyememe,
- Fatura verme[128]
Bu bölümde tâcir vasfını taşımaya bağlanan bu hüküm ve sonuçlar, ayrı başlıklar altında İslâm ticaret hukuku açısından değerlendirilecektir.
1. İflâsa Tabi Olma
Sözlükte malı tükenme, bozuk paraya muhtaç hale gelme anlamlarına gelen iflâs, bir fıkıh kavramı olarak, kişinin ağır borç yükü altında kalıp borçlarını ödeyemez hale gelmesi manasına gelir. Hanefilere göre, borçlunun muaccel borçlarının mal varlığına eşit veya daha fazla olması, diğer mezheplere göre ise, borcun maldan fazla olması halinde iflas söz konusudur. İflas eden borçluya müflis, mahkeme tarafından böyle bir kimsenin iflasına hüküm verilip, tasarruflarına hacir konulması ve borçların cebrî tasfiyesine teflis denir. Borçlunun hukuken iflâs etmiş kabul edilebilmesi için mahkeme kararıyla iflasına hüküm verilmesi gerekir.[129]
Tâcir ister ticâri olsun, isterse adî her türlü borcundan dolayı iflasa tabi olur. Başka bir ifadeyle, tâcir vasfına sahip kişiler, ticari işletmeleriyle ilgili borçlarından dolayı iflasa tabi olacakları gibi, işletmeleriyle ilgili olmayan borçlarından dolayı da iflasa tabi olurlar. Kural olarak iflas hükümleri, sadece tâcir vasfına sahip olanlara uygulanmakla birlikte, tâcir sayılan kişiler ile iyi niyetli üçüncü kişilere karşı tâcir hükümlerine tabi olanlar da tâcir gibi iflasa tabidir. Bunun yanında, ticareti terk eden tâcir hakkında, bir yıl süreyle iflâs yoluyla takip yapılabilir.[130]
İflâs borçlu aleyhine yapılan külli bir takiptir; müflis borçlunun malvarlığının tamamı bir masa oluşturur ve ondan bütün alacaklıların yararlanması sağlanır. Bu yönüyle iflâs, borçlunun malvarlığının alacaklılara adaletli bir şekilde dağıtılmasını temin eder. Fakihlerin büyük çoğunluğuna göre, bir kişinin malvarlığının borçlarını karşılamada yetersiz kalması iflas sebebidir. Hanefîlere göre, bunun yanında borçlunun malvarlığının borcuna denk olması da iflâs sebebidir. Burada iflâs sebebi sayılan borçtan kasıt, vadesi gelmiş borçlardır. Kişinin iflasına hükmedilmesi için borcun muaccel ve borçlunun bunu ödeyemeyecek durumda olması gerekir. İslâm hukukunda borçlu, şahıslara olan ticarî ve adî borçlarından dolayı iflâsa tâbidir. Fakat kamu hukukundan kaynaklanan ve ibadet niteliğindeki borçları sebebiyle iflâsı istenemez. Sadece zimmette sabit olan deyn alacakları sebebiyle iflâs talep edilebilir; dolayısıyla bir malın teslimi gibi ayn alacakları için iflâs takibi yapılmaz. Alacaklı, alacağına karşılık elinde rehin bulunduruyorsa, borçlunun iflâsını talep edemez. Ebû Hanîfe (ö. 150/767)’ye göre, borç ve iflâs sebebiyle bir kişinin tasarruflarına hacir konulamaz. Buna karşılık aralarında Hanefî fakihlerden Ebû Yûsuf (ö. 182/798) ve Muhammed (ö. 189/805)’in de bulunduğu İslâm bilginlerinin büyük çoğunluğuna göre ise, iflâs hacir sebebidir.[131] Nitekim Hz. Peygamber (s.a.s), Muâz b. Cebel borca batınca tasarruflarına hacir koyup mallarını satarak borcunu ödemiştir[132]. Borçluya hacir konulduktan sonra, hacir hükmü borçluya bildirilir.
Hacir konulan borçlunun, hibe, sadaka kabul etmesi gibi, sırf menfaat kabul edilen tasarrufları caizdir. Buna karşılık, sırf zarar kabul edilen hibe etmek, sadaka vermek gibi tasarrufları geçerli değildir. Kişinin hem zararına, hem de menfaatine olma ihtimali bulunan alım-satım gibi tasarruflarına gelince; akit değeriyle yapılmış ise veya alacaklıların menfaatine ise tasarrufu geçerlidir. Fakat, pahalıya alması, ucuza satması gibi, alacaklıların zararına olan tasarrufları geçersizdir. Başka bir ifadeyle, borçlunun ve alacaklının lehine olan tasarrufları geçerli, zararına olan tasarrufları geçersizdir. Mahcur borçlunun ikrarı geçerli olmakla birlikte, lehine ikrarda bulunulan kişi alacaklılar arasına dâhil olmaz, hacir kalktıktan sonra alacağını isteyebilir.[133]
Tasarruflarına hacir konularak iflasına hükmedilmiş kişinin haczedilmesi câiz olan malları satılır ve elde edilen bedel ile borçlunun elinde bulunan paraları birleştirilir ve oluşan yekûndan borçları ödenir. Fakat müflisin borcu, buğday, demir gibi elinde bulunan mislî mal türünden ise borcuna karşı satılmadan bundan borcu ödenir. Müflisin elindeki ve satıştan elde edilen para ile diğer mislî mallar, borcun tamamını karşılıyorsa her alacaklıya alacağı tam olarak verilir. Buna karşılık eldeki meblağ, borçların tamamını karşılamıyorsa, öncelikle rüçhanlı alacaklıların alacağı ödenir, sonra kalan mal diğer alacaklılara alacakları oranında dağıtılır.[134]
2. Ticaret Siciline Kaydolma
Ticaret hukukunun uygulanmasında, tâcir olmanın önemli sonuçları bulunmaktadır. Daha önce ticaret hukukunun kapsamının belirlenmesinde ve ticaret kanunlarının hazırlanmasında, sübjektif, objektif, modern ve karma olmak üzere dört sistem bulunduğu geçmişti. Bunlardan sübjektif sistem ile kısmen karma sistem tâciri esas alıp, diğerleri işlem veya işletmeyi esas almasına rağmen, yine de hepsinde tâcir vasfı önem arz etmektedir. Tâcir vasfının kazanılmasında bazı kriterler olsa da, kişinin tâcir vasfına sahip olduğunun bilinirliğinin sağlanması ve başkalarına karşı ispatı açısından, ticari işletmesinin kayıt altına alınması gerekir. Ayrıca denetim bakımından, işletmenin tescili önemlidir. Nitekim 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 12/2. maddesinde “Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tâcir sayılır.”, 18/1. maddesinde de, “Tâcir, (…) kanuna uygun bir ticaret unvanı seçmek, ticari işletmesini ticaret siciline tescil ettirmek ve bu Kanun hükümleri uyarınca gerekli ticari defterleri tutmakla da yükümlüdür.” denmektedir. Aynı şekilde, İslâm ülkelerinde yürürlükte olan ticaret kanunlarında, ticari işletmelerin tescili zorunlu kılınmıştır[135].
Hz. Ömer (r.a.)’den itibaren, başta askerî ve malî alanlarda olmak üzere çeşitli devlet hizmetlerine bakmak amacıyla divanlar oluşturulduğu, nüfus, devletin gelir ve harcama kalemleri, toprak yapısının kayıt altına alındığı görülmektedir.[136] Dolayısıyla devlet, ticaret alanını kayıt altına almak üzere ticari siciller düzenleyip, ticari işletmelerin tescil ettirilmesini zorunlu kılabilir.
3. Meslek Birlik/Kuruluşlarına (Ticaret Odası, Lonca, Ahilik Teşkilatı vb.) Kaydolma
Üyeleri arasında dayanışma, yardımlaşma, denetim ve kontrolü sağlamak amacıyla meslek birlik/kuruluşları olmuştur ve olacaktır. Ülkemizde sanayi ve ticaret odaları bu tür, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarıdır. İlgili kanunda odalar, “üyelerinin müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, mensuplarının birbirleri ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere mesleki disiplin ahlâk ve dayanışmayı korumak ve Kanunla kendisine verilen görevleri yerine getirmek amacıyla kurulan, tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları” şeklinde tanımlanmaktadır.[137]
Tarihte de benzer fonksiyonları icra eden esnaf birlikleri ve meslek kuruluşları olmuştur. Fütüvvet, ahilik ve loncalar böyle birliklerdir. Fütüvvet terimi, İslâm’ın ilk dönemlerinde sosyal bir kavram olarak ortaya çıkmıştır. Dokuzuncu asırda sosyal, iktisadî ve siyasî bir kurum yapısına dönüşmüş; on ikinci yüzyılın başlarında Abbasîlerin son döneminde de bir devlet kurumu haline gelmiştir. Son olarak da esnafla bütünleşmiş, tasavvufî kimliği bulunan meslekî bir teşekkül halindeki “ahilik fütüvveti” şeklinde teşkilatlanmıştır.[138] Osmanlı’daki loncalar da, bu tür meslek birliklerindendir. Lonca, Osmanlıda hem esnaf birliği, hem teşkilatlanmış esnafı, hem de teşkilatlanmış esnafın ortak odası ve meclisini ifade etmektedir.[139] Osmanlı Devleti’nin sınırlarının genişleyip gayrimüslimlerin ticari hayatta yer alması ve bunların taleplerinin artması üzerine 15-16. asırlardan itibaren ahilik teşkilatının yerini loncalar almıştır.[140] Osmanlı’da esnaf loncaları ekonomik ve sosyal hayatta önemli bir yer tutmuştur. Bu dönemde Osmanlı’da her esnaf grubuna ait ayrı bir lonca bulunmaktaydı. Loncanın başında dinî ve ahlâkî bir otorite olarak bulunan şeyh, kalfalık ve ustalık törenlerini yönetiyor, üyelerine çeşitli cezalar uygulayabiliyordu. Loncanın kurallarını uygulamak üzere esnaf ustaları arasından seçilen kethüda, yönetime karşı loncayı temsil ediyordu. Kethüda loncanın ödeyeceği vergiyi toplayıp idareye teslim ediyordu. Yiğitbaşı ise, loncanın iç işlerini yürütüyordu.[141]
Tüccar ve esnafın aralarında yardımlaşma ve dayanışmasını sağlamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak ve geliştirmek; ayrıca denetim ve iç kontrolü sağlamak amacıyla bu tür meslek birlik ve kuruluşları teşekkül ettirilerek tâcir ve esnafların buraya üye olmaları istenebilir. Nitekim Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun 9. maddesinde, “ticaret siciline kayıtlı tâcirler ile sanayici ve deniz tâciri sıfatını taşıyan bütün gerçek ve tüzel kişiler ile bunların şubeleri ve fabrikalarının bulundukları yerdeki ticaret ve sanayi odalarına kaydolmasının zorunlu” olduğu hükme bağlanmıştır.
4. Ticaret Unvanı Seçme ve Kullanma
Gerçek kişilerin tanınması ve diğerlerinden ayrılması için özel bir ismin gerekli olduğu gibi, ticarî işletmeyle ilgili iş ve işlemlerinde tâcirin tanınması ve diğerlerinden ayrılması için unvan gereklidir. Ticaret unvanı, tâcirin ticarî işletmesiyle ilgili iş ve işlemlerin tamamında kullandığı isimdir. Tâcir işletmeyle ilgili her türlü belge, senet ve evrakı, bu ad ile imzalar. Dolayısıyla ticaret unvanı, bir taraftan tâciri diğerlerinden ayırırken, diğer taraftan ticari işletmeyi tanıtır. Ticârî işletmenin faaliyetlerinden doğan hak ve yükümlülüklerin tâcir adına gerçekleşmesi ticarî unvan sayesinde olur. Ticaret unvanı, tâcirle işlem yapan taraflar açısından da önem arz eder. Çünkü müşteri açısından, dürüst, saygınlığıyla tanınan tâcirlerle işlem yapmak önemlidir.[142] Bunun için kamu yararı/maslahat prensibi gereği, tâcirin ticari işletmesiyle ilgili ticaret unvanı kullanması istenebilir. Nitekim Türk Ticaret Kanununda da, her tâcirin kanuna uygun bir ticaret unvanı seçmesi ve kullanması; ayrıca bu unvanı işletmenin giriş cephesine kolayca görülecek şekilde asması zorunlu kılınmıştır.[143]
5. Ticari İş Karinesine Tabi Olma
Sözlükte, “maksada işaret eden ipucu, alamet, emare” anlamlarına gelen karine, bir hukuk terimi olarak, “varlığı bilinen bir olgudan, varlığı bilinmeyen bir olgu hakkında sonuç çıkarmayı sağlayan alamet, belirti, işaret” demektir.[144] İslâm hukukunda genel olarak karineye itibar olunur. Fakat karinelerin ispat gücü, onun kuvvetli veya zayıf olmasına göre farklılık arz eder. a) Bazen karinenin delâleti, kül ve dumanın ateşin varlığına delalet etmesi gibi katî olur. Buna karine-i kâtı’a denmektedir. Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye’de karine-i kâtı’a, “kesin bilgi seviyesine ulaşan işaret, belirti” şeklinde tanımlanmış[145] ve hüküm verme sebeplerinden biri olarak kabul edilmiştir[146]. Ayrıca 1741 maddenin açıklamasında da, karine-i kâtı’aya örnekler verildikten sonra bunun karşısında vehme itibar olunmayacağı belirtilmektedir. Bununla birlikte katî karinenin aksi ispat edilebilir. Buna katî karine denilmesi, aksine delil bulunmadığında kendisine dayanılarak hüküm verilmesi anlamına gelmektedir.[147] b) Karinelerin bir kısmı kati olmamakla birlikte galip zan ifade eder. Buna zâhir ve zâhiru’l-hâl de denmektedir. Bu tür karineler zayıf ile kuvvetli arasında yer alır. Bunlar tek başına hükmün dayanağı olmazlar; eşitlik durumunda tercih sebebi veya aksine bir delil bulunmadığında yardımcı delil olurlar. Mülkiyetin ispatında zilyetlik karinesi böyledir.[148] c) Bazı karineler ise zayıf olup, ispat gücü taşımaz. Bunların delâleti şek derecesinden de aşağıdır. Bu tür karineler, yargı kararında dikkate alınmaz.[149]
Ticari iş karinesi, tâcirin her türlü iş ve işleminin ticari iş ve bunlardan doğan borcun da ticari borç kabul edilmesidir. Başka bir ifadeyle, tâcirin yaptığı işlemlerin tamamının, ticari işletmesi ile ilgili olduğu farz edilir. Gerçek kişilerde bunun iki istisnası bulunmaktadır; birincisi tâcirin işlemi yaparken ticarî işletmesiyle ilgili olmadığını açıkça belirtmesi, ikincisi de işlemin özelliklerinin, onun ticarî sayılmasına elverişli olmaması durumlarıdır. Meselâ tâcirin karşı tarafa evi için aldığını açıkça belirterek bilgisayar alması ve bir-kaç kilogram meyve alması ticari değildir. Bu durumda tâcir, tüketici kabul edilir ve tüketici haklarından yararlanır. Gerçek kişilerde durum böyle olmakla birlikte, tüzel kişilerin işlemlerinin tamamı ticari sayılır; onların işlemlerinin istisnası yoktur.[150]
Buna göre gerçek kişilerde ticari iş karinesi, galip zan ifade eden zâhiru’l-hâl kabilindendir. Aksine bir delil veya beyan olmadığında, yaptığı işlemler ticarî işlem kabul edilir ve ticaret hukuku hükümleri uygulanır; buna karşılık tüketici haklarından yararlanamaz. Tüzel kişiler adına yapılan işlemlerde ticârî iş karinesi ise, karine-i kâtı’a kabilindendir; yapılan işlemin ticarî olduğuna dair, kesine yakın bilgi verir.
6. Ticari Örf ve Âdete Tabi Olma
Daha önce, “Giriş” bölümünde de ifade edildiği gibi örf, ticaret hukukunun yazılı olmayan kaynaklarından biridir. Ticari örf ve adetler, irade açıklamalarının yorumunda ve ticaret kanununda hüküm bulunmayan ticari işlerde, dikkate alınır. Hatta bunlar, medenî hukuk ve borçlar hukukunun genel hükümlerinden önce uygulanır. Nitekim Mecelle’de, tâcirler arasında örf haline gelen şeyler, akitte şart koşulmuş gibi kabul edilmiştir.[151] Bu sebeple, tâcirler arasında meydana gelen uyuşmazlıklar, ticaret kanununda özel bir hüküm yoksa, ticari örfe göre çözümlenir. Burada tâcirin, ticari örfü bilmediğini söylemesine itibar edilmez; örfü bildiği kabul edilir.
7. Ticari Defter Tutma
Her tâcir ticari işletmesinin ekonomik ve mali durumunu, borç ve alacak ilişkilerini ve her iş yılı içinde elde edilecek sonuçları tespit etmek amacıyla, ayrıca işletmenin denetlenebilmesi ve ticaret hukuku kapsamında ispat vasıtası olarak kullanılması amacıyla, işletmesinin niteliği ve öneminin gerektirdiği defterleri tutmakla yükümlüdür.[152]
8. Basiretli İş Adamı gibi Davranma
Ticaret hukuku, tâcire bir takım hak ve menfaatler sağladığı gibi, bazı yükümlülükler de getirir. Tâcirin basiretli iş adamı gibi davranma yükümlülüğü bunlardan biridir. Basiret terimi, “görme, idrak etme, bir şeyin iç yüzüne vâkıf olma, sezgi, sağgörü, kavrayış, hakikati keşfetme, doğru yolu tanıma, gerçekleri yanılmadan görebilme yeteneği, uzağı görme, vizyon” anlamlarına gelmektedir.[153] Ticaret hukukuna göre basiretli iş adamı ise, tâcirin işlemi yaptığı esnada, bugünün ve geleceğin piyasa durumunu gözetmesi demektir. Tâcirin yapacağı akitlerin yerine getirilip getirilmeyeceğini önceden hesaba katması; borcun ifa edilmesine engel olabilecek durumları dikkate alması gerekir. Her tâcirin, ticarî faaliyetlerinin tamamında, basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi; başka bir ifadeyle, sağduyulu, ileriyi düşünerek işlemlerini ona göre tesis etmesi zorunludur.[154]
Basiretli iş adamı gibi hareket etme, borcun ifasıyla ilgili olarak tâcire yüklenen, objektif ve ağırlaştırılmış bir özen yükümlülüğüdür. Dolayısıyla tâcir, ticari faaliyetleri esnasında ihmaliyle ortaya çıkan kusurdan sorumludur. Hatta burada, tâcir olmayan kişiler bakımından kusur sayılmayabilecek davranışlar, tâcir için kusur olarak kabul edilebilir. Bu çerçevede, mücbir sebep ve beklenmeyen hal sayılan hallerin de tâcirler açısından daha dar bir kapsamda belirlenmesi gerekir. Mesela, kuryenin yanlışlıkla getirdiği resmi belgeyi kargo şirketine iade etmeyen veya sahibine ulaştırmayan tâcir, eğer belgenin sahibi bundan dolayı zarar görmüşse, sorumlu tutulabilir.[155]
Ticaret hukukunda tâcirin böyle bir yükümlülükle sorumlu tutulması makuldür. Çünkü ticaret hukuku tâcire, yargıda ve ticari ilişkilerinde bir takım hak ve menfaatler sağlamaktadır. Tâcirin elde ettiği bu hak ve menfaatlere karşılık, bir takım sorumlulukların altına girmesi nimet külfet dengesinin sonucudur. Nitekim Hz. Peygamber (s.a.s), “Nimet/bir şeyin faydası, üstlenilen sorumluluğa karşılıktır” buyurmuştur[156]. Bu hadisten hareketle, lafızları farklı olsa da aynı anlama gelen şu külli kaideler oluşturulmuştur: “Bir şeyin nef’i zamânı mukabelesindedir.”[157], “Mazarrat menfaat mukabelesindedir.”[158], “Külfet nimete ve nimet külfete göredir.”[159] Buna göre, ticaret hukukunun nimetlerinden yararlanan tâcir, basiretli bir iş adamı gibi davranmak, ticari faaliyetlerinde özen göstermek yükümlülüğüne de katlanacaktır.
9. Ücret ve Faiz İsteme Hakkı
Tâcir ticari işletmesini gelir sağlama amacıyla kurduğu için ticari işletmesiyle ilgili işleri ücretsiz yapmayacağı düşünülmektedir. Bu sebeple Türk ticaret hukukunda tâcir, ticari işletmesiyle ilgili yaptığı işlerden karşı tarafın tâcir olup olmamasına bakılmaksızın ücret talep etme; ayrıca verdiği avans ve yaptığı masraflara karşı da faiz isteme hakkına sahiptir. Nitekim 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 20. maddesinde, “Tâcir olan veya olmayan bir kişiye ticari işletmesi ile ilgili bir iş veya hizmet görmüş olan tâcir,uygun bir ücret isteyebilir. Ayrıca tâcir verdiği avanslar ve yaptığı giderler için, ödeme tarihinden itibaren faize hak kazanır.” denmektedir.
İslâm’da faiz kesin bir şekilde yasaklanmıştır.[160] Nerede ve hangi amaçla olursa olsun bir zaruret bulunmadıkça faizli işlem yapmak; başka bir ifadeyle faiz almak da vermek de caiz değildir. Giriş bölümünde İslâm ticaret hukukunun özellikleri ve temel ilkeleri ele alınırken, faizin yasak olduğu ve ticari işlemlerde faizin söz konusu olmadığı belirtilmişti. Dolayısıyla İslâm ticaret hukukunda, tâcirin verdiği avans veya yaptığı masraflar için faiz isteme hakkı yoktur. Buna karşılık tâcir, ticari işletmesiyle ilgili yaptığı işlerden, anlaşma esnasında konuşulmasa da ücret talep etme hakkına sahiptir.
Daha önce de geçtiği üzere, genel olarak İslâm hukukunda, özel olarak İslâm ticaret hukukunda örf delildir. Bunun için tüccar arasında örf olan şey, akitte şart koşulmuş gibi kabul edilir.[161] Buna göre, bir ücret konuşulmamış olsa bile tâcir, ticari işletmesiyle ilgili yaptığı işlerden ücret talep etme hakkına sahiptir. Bunun benzeri uygulamalar fıkıhta yer almaktadır. Mesela mudârabe[162] ortaklığında, akdin fasit olması durumunda kârın tamamı sermaye sahibinin olur; mudârib ise ecr-i misle hak kazanır.[163] Aynı şekilde cuâlede[164], ödül koyan kişi iş tamamlanmadan önce cuâleyi veya bahçe sahibi ürün yetişmeden musâkat şirketini[165] sonlandırırsa, işi gören kişi ecr-i misle hak kazanır.[166] Fıkıh kitaplarında mudâribin ecr-i misli hak etmesinin gerekçesi olarak, onun bu faaliyeti karşılıksız yapmadığı, yani kazanç elde etmek amacıyla yaptığı gösterilmektedir.[167] Bu da aslında, Türk hukukundaki, tâcirin ticari işletmesiyle ilgili yaptığı işlerden ücret isteme hakkına sahip olmasının onun “işletmesiyle ilgili işleri ücretsiz yapmayacağı düşüncesiyle” açıklanmasıyla örtüşmektedir. Ayrıca Mecelle’de, bu durum açık bir şekilde düzenlenmiştir. Mecelle’nin 563. maddesinde, bir kişi, başka birinin talebi üzerine ücret konuşulmaksızın bir işi görse, eğer o kişi bunu ücretle yaptığı bilinen biriyse, misil ücret almaya hak kazanacağı hükme bağlanmıştır.
10. Ücret ve Cezai Şartın İndirilmesini İsteyememe
Tâcir vasfının sonuçlarından biri olan “ücret ve cezai şartın indirilmesini isteyememe”, ticaret hukukunun tâcir üzerine yüklediği sorumluluklardan biri olup, aslında “basiretli iş adamı gibi davranma” yükümlülüğüne dayanmaktadır. Tâcir olmayan kişiler, ücretin ve cezai şartın fahiş olduğunu iddia ederek, indirilmesini talep etme hakkına sahip iken, tâcir vasfını taşıyan kimselere bu hak tanınmamıştır.
Türkçede, “iş gücünün karşılığı olan para veya mal” ve “kiralanan veya satın alınan bir şey için ödenen para” anlamlarına gelen[168] ücret kelimesi, Arapça ve fıkıhta iş ve menfaatin bedeli anlamında, ayrıca mehir karşılığında kullanılmaktadır.[169] Cezai şart ise, alacaklı ile borçlu arasındaki hukuki bir işlemle belirlenen ve borçlunun borcunu hiç veya gerektiği gibi ifa etmemesi durumunda alacaklıya karşı yerine getirmeyi taahhüt ettiği ve genellikle para cinsinden olan edimi ifade etmektedir.[170] Türk hukukunda cezai şartı ifade etmek üzere, ceza şartı, akdî ceza, cezai akit kaydı, ceza koşulu gibi terimler kullanılmaktadır.[171] Taraflar akitte, alacağı güvence altına alma, borçluyu ifaya zorlama, meydana gelen zararı tazmin gibi amaçlarla cezaî şart kararlaştırılabilmektedir. Klasik fıkıh kaynaklarında, borcun ifası ve akitlerde şart konuları geniş bir şekilde ele alınmakla birlikte, bugünkü anlamda cezai şart konusunda çok fazla bilgi bulunmamaktadır. Hanefi bilginlerden Ebû’l-Leys es-Semerkandî (ö. 373/983), Uyûnü’l-Mesâil’de şöyle bir mesele aktarmaktadır: “Bir kişi evini diğerine bir aylığına on dirheme kiraya verse, fakat ev sahibi kiracının ayın sonunda evi teslim etmeyi geciktireceği, işi savsaklayacağından endişe etse ve ‘ayın sonunda evi teslim edersen ne âlâ; teslim etmezsen günlüğünü bir dirheme kiraya verdim’ dese, kiracı ayın sonunda evi teslim etmezse her gün için bir dirhem vermesi gerekir.”[172] Bu mesele, klasik fıkıh kaynaklarımızda cezai şart konusuna örneklik teşkil etmektedir. Bunun yanında, yakın dönem ve çağdaş İslâm bilginleri de, İslâm’ın temel ilkeleri ve akitlere şartın etkisi konusundan hareketle, cezai şarta çözüm üretmeye çalışmışlardır. İslâm hukukçuları, detayda bazı farklılıklar olsa da genel olarak cezai şartın caiz olduğunu belirtmişlerdir. Fakat para borcu ve selem akdinde akdin konusuna karşılık cezai şartın caiz olmadığını belirtmişlerdir. İslâm Konferansı Örgütü (İKÖ) bünyesinde bulunan İslâm Fıkıh Akademisi, 28 Eylül 2000 tarihinde Riyad’da yaptığı 12. dönem toplantısında 109 (12/4) sayılı kararında ve Suudi Arabistan Hey’etü Kibâri’l-Ulemâ, 21/8/1394 tarih ve 25 sayılı kararında, “genel olarak cezai şartın caiz olduğunu, fakat para borcu ve selem akdinde akdin konusuna karşılık cezai şartın caiz olmadığını” karara bağlamıştır.[173] Buna göre, para borcunda faize yol açacağı için cezai şartın caiz olmadığı, bunun dışında hizmet ve teslim borcunda makul ölçüde cezâî şartın meşru olduğu söylenebilir.
Daha önce de ifade edildiği gibi, bir akitte taraflardan birinin bilgisizlik ve dikkatsizliği sebebiyle gabn-i fahiş meydana gelmişse, zarara uğrayan tarafın akdi feshetme hakkı vardır. Fakat kişi kendi iradesiyle, bilerek ve farkında olarak gabin sayılacak bir bedelle akdi kurmuş ise, kendisine gabin sebebiyle akdi fesih hakkı tanınmaz.[174] Tâcirin de, “basiretli iş adamı gibi hareket etme” yükümlülüğü gereği, piyasayı bildiği ve akdi buna göre kurduğu kabul edilir. Bunun için tâcirin, ücrette indirim yapılmasını isteme hakkı yoktur. Cezai şart konusunda ise, “tâcirin sonunu düşünerek akit yapması gerekirdi; dolayısıyla cezai şartın indirilmesini talep hakkı yoktur” denilemez. Çünkü İslâm dini haksız kazancı yasaklamıştır. Yüce Allâh, “Ey iman edenler! Karşılıklı rızaya dayalı ticaretin dışında, haksız yollarla birbirinizin malını yiyerek kendinizi mahvetmeyin. Şüphesiz Allâh, size karşı çok merhametlidir.” buyurmuştur.[175] Hz. Peygamber (s.a.s) de, “zarar ve zarara karşılık zarar yoktur” buyurur.[176]
Burada “basiretli iş adamı gibi hareket etme” yükümlülüğünün, ücrette indirim istememe sorumluluğu yüklerken, cezai şartta niçin etkili olmadığı sorusu akla gelebilir. Menfaatin bedeli, taraflarca akitle belirlenir. Hatta Hanefîlere göre menfaat, ancak akitle değer kazanır.[177] Tâcir de ücret piyasasını bilen ve işlemlerini ölçüp tartarak yapan biri olarak kabul edildiği ve bu ücreti de kendisi akitle belirlediği için, bu konuda indirim talebi reddedilir. Fakat cezai şart, borçluyu ifaya zorlamanın yanında alacağı garanti altına alma ve meydana gelecek zararı telafi etme gibi amaçlarla belirlenmektedir. Alacaktan fazla cezai şart belirlenmesi durumunda ise, haksız kazanç söz konusu olacaktır. Nitekim Suudi Arabistan Hey’etü Kibâri’l-Ulemâ, kararlaştırılan cezai şartın çok fazla olması durumunda, adalet ve nısfet kurallarına uyarak, kaybedilen menfaat ve meydana gelen zarara göre bunun indirilmesi gerektiğini kabul etmiştir.[178]
11. Fatura ve Teyit Mektubu Düzenleme
Ticaret hukukunun tâcire yüklediği sorumluluklardan biri de fatura ve teyit mektubu düzenlemesidir.[179] Fatura, satılan bir malın cinsini, miktarını ve fiyatını bildirmek için satıcının alıcıya verdiği hesap pusulasıdır.[180] Teyit mektubu ise, telefon, telgraf, herhangi bir iletişim veya bilişim aracıyla veya diğer bir teknik araçla ya da sözlü olarak kurulan sözleşmelerle yapılan açıklamaların içeriğini doğrulamak maksadıyla taraflardan birinin diğerine gönderdiği ve olması gereken irade beyanını ihtiva eden yazılı belgedir.[181]
Tâcirin, ticari faaliyetleri çerçevesinde mal satması, üretmesi veya iş görmesi durumunda, karşı tarafa fatura düzenleyip vermesi ve bedel ödenmiş ise bunu faturada belirtmesi zorunludur. Dolayısıyla fatura bir akdin yapılması aşamasına ilişkin değil ifasına ilişkin bir belgedir. Teyit mektubu ise, akdin kurulma aşamasıyla ilgilidir. Sözlü veya telefon, telgraf gibi iletişim araçlarıyla yapılan akit ve beyanlarda, ileride çıkabilecek uyuşmazlıkları önlemek için, taraflardan her biri diğerine akdin veya beyanın temel şartlarını içeren bir teyit mektubu gönderebilir. Karşı taraf bu belgeyi inceler, belli bir süre içinde itiraz etmez ise, kabul etmiş sayılır. Türk Ticaret Kanununda bu süre 8 gün olarak belirlenmiştir.[182]
Süresi içinde itiraz edilmeyen fatura akdin icrasını, teyit mektubu ise akdin kurulduğunu kanıtlayan belgedir. Tâcirin şeffaf ve hesap verebilir olmasının bir sonucu olarak bu belgeleri düzenleme yükümlülüğü vardır. İslâm hukukunda, ispat yükü iddia sahibine ait olduğu[183] için karşı tarafın bu belgeyi isteme hakkı, tâcirin de verme yükümlülüğü bulunmaktadır. Müdâyene ayeti olarak bilinen Kur’ân-ı Kerîm’in en uzun ayetinde, vadeli borçlanmaların ve akitlerin güvence altına alınması tavsiye edilmektedir; vadeli borçların yazılarak ve şahitle sağlama alınması önerildikten sonra, peşin akitlerin yazılmamasında sakınca olmadığı belirtilmekte ve fakat yine de, “alışveriş yaptığınızda şahit bulundurun” buyrularak, akitlerin de güvence altına alınması tavsiye edilmektedir.[184] Okuma yazma oranlarının çok düşük olduğu bir dönemde inen ayet-i kerimelerde, şahitlerle alışverişlerin teminat altına alınması istenince, günümüzdeki teknik imkânlar dikkate alındığında, ticari işlemleri belgelemenin önemi ve gerekliliği ortaya çıkmaktadır. Ayrıca vadeli borçlanmanın yazılmasını emreden söz konusu ayet,[185] yazılı belgelerin delil olduğunu, açık bir şekilde ortaya koymaktadır.
II. Ticari İşletme
Önceki bölümde geçtiği üzere, ticaret kanunlarının hazırlanmasında kabul edilen sistemlerden modern sistem, ticari işletmeyi esas almaktadır. Türk Ticaret Kanunu, İtalya Medenî Kanunu, Avusturya Ticari İşletmeler Kanunu gibi pek çok kanun bu sistemi esas almıştır.[186] Bu hukuk sistemlerinde, ticârî işletme temel ve merkez kavramdır. Tâciri esas alan sübjektif sisteme göre de, ticârî işletme önemli bir yer tutmaktadır. Nitekim tâcir vasfının kazanılması için aranan “ticareti meslek edinme” şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesinde, ticari işletmeyi kendi adına işletmek ölçü olarak kullanılabilir.
İşletme terimi sözlükte “tarım, sanayi, ticaret, bankacılık vb. iş alanlarında, kâr amacıyla bir sermaye yatırılarak kurulan kurum” anlamına gelmektedir.[187] İktisat biliminde ticarî işletme, “Üretim faktörlerini kullanarak mal ve hizmet üreten, çoğu kez kâr amacı güden ekonomik, teknik ve sosyal girişim” olarak tanımlanmaktadır.[188] Ticaret hukukunda ticarî işletme, iktisat bilimindeki ticârî işletme kavramından daha dardır. İktisat bilimi açısından işletme, bir girişimcinin kazanç sağlamak amacıyla emek ve sermaye faktörlerini bir organizasyon içerisinde bir araya getirmesiyle oluşmasına rağmen, ticaret hukuku açısından bu yeterli görülmez.[189] Ticari işletme olabilmek için, ticaret hukukunda bazı ek özellikler aranmaktadır. Buna göre iktisat bilimi açısından her işletme, ticaret hukuku açısından işletme olmayabilir; fakat ticaret hukuku açısından her işletme, iktisat bilimi açısından da işletmedir.
Ticaret kapsamında değerlendirilebilecek satış, kiralama, hizmet, vekâlet, kefâlet, havâle vb. sözleşmeler, borçlar hukuku kapsamında düzenlenmektedir. Meslek olarak veya bireysel, neredeyse toplumun tamamı, bu işlemlerle meşgul olmaktadır. Hâlbuki ticaret hukuku, ticarî işlemlerin formalitelerden uzaklaştırılarak prosedürlerin basitleştirilmesi; ticari işlerde ortaya çıkabilecek ihtilafları hızlı bir şekilde, alanın uzmanı kişiler tarafından çözümlenmesi amacıyla müstakil bir hukuk dalı olarak gelişmiştir. Bunun için ticaret hukuku açısından, ticari işletme tanımına bir takım sınırlandırmalar getirilebilir. Nitekim Türk Ticaret Kanununda ticari işletme, “esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin, devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme” şeklinde tanımlanmaktadır.[190] Buna göre, Türk ticaret hukuku açısından bir ticari faaliyetin ticari işletme sayılabilmesi için, a) esnaf faaliyetlerinin sınırını aşması, b) gelir sağlamayı hedef tutması, c) devamlı ve d) bağımsız olması gerekmektedir.
Daha önce de geçtiği üzere, ticaret kanunlarının hazırlanmasında kabul edilen sistemlerden modern sistem, ticari işletmeyi esas alırken; sübjektif sistem, tâciri esas almaktadır. Modern sistemde ticari işletme için aranan şartlar ile sübjektif sistemde tâcir için aranan şartlar birbirine benzemektedir. Tâcir vasfının kazanılması için gerekli şartlardan, “ticaretin profesyonelce yapılması” konusu işlenirken, bu vasfın kazanç sağlamak/geçimini temin etmek amacıyla yapılması ve sürekli olması şartına bağlandığı geçmişti.[191] Burada da ticari işletmede aranan özellikler arasında, gelir sağlamayı hedef tutmak ve devamlı olmak sayılmaktadır. Ayrıca tâcir vasfının kazanılması için gereken şartlardan ticari işlemleri kendi adına yapmak şartına karşılık olarak da, ticari işletme için, bağımsızlık şartı gelmektedir. Şimdi burada, ticari işletmeler için aranan söz konusu şartlar, kısaca açıklanacaktır.
a) Esnaf Faaliyeti Sınırını Aşmak
Ticari işletmenin en belirgin ayırıcı özelliği, esnaf faaliyeti sınırını aşmasıdır. Çünkü gelir sağlama hedefi, devamlılık ve bağımsızlık esnaf işletmelerinde de bulunabilmektedir. Modern sistem belirlenerek hazırlanan ticaret kanunlarında, bir ticârî faaliyetin kanunun uygulama alanına girebilmesi için, ticarî işletme niteliğinde olması gerekir. Ticarî işletme dışındaki faaliyetler ise, ticaret kanununun kapsamı dışında kalır. Ticarî faaliyetin ticarî işletme sayılabilmesi için, esnaf sınırlarını aşması gerekmektedir. Buna göre esnafın tanımı da önem arz etmektedir. Türk Ticaret Kanununda esnaf, “ister gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi” olarak tanımlanmıştır.[192]
Ticari faaliyetlerin, ticaret kanununun uygulama alanına girmesi, tâcirin ticaret hukukunun haklarından yararlanması ve yükümlülükleriyle sorumlu tutulabilmesi için belirli bir seviyede olması istenebilir. Ticaret olarak nitelenebilecek her işlemi yapanın, ticaret hukukunun getirdiği yükümlülüklerle sorumlu tutulamayacağı açıktır. Ayrıca bu tür işlemleri ticaret kanunu kapsamında değerlendirip, meydana gelecek anlaşmazlıkları bu kanuna göre çözümlemek, ticaret hukukunun müstakil bir hukuk alanı olarak düzenlenme amacıyla uyuşmamaktadır. Bu sebeple bir ticari faaliyetin ticari işletme sayılabilmesi için belirlenen bir sınırdan yüksek gelire sahip olması istenebilir ve bu sınır zaman ve şartlara göre tayin edilebilir.
b) Gelir Sağlamayı Hedefleme
Gelir sağlama amacı olmaksızın ticari işletmeden söz edilemez. Amacı gelir sağlamak olmakla birlikte, ticari faaliyetin sonucunda kazanç elde edilmesi zorunlu değildir. Çünkü çeşitli sebeplerle ticari işletme, bazen kazanç elde edemeyebilir, hatta üst üste zarar da edebilir. Önemli olan ticari işletmenin gelir elde etmek amacıyla kurulmuş olmasıdır. Dolayısıyla gelir sağlama amacı olmaksızın, mesela fakirlere yemek dağıtmak üzere kurulan aşevi gibi, işletmeler ticari işletme değildir. Hatta gelir sağlama amacı bulunmaksızın kurulan işletme, faaliyeti sonucunda gelir elde etse bile ticari işletme vasfını kazanmaz. Meselâ gelir amacı olmaksızın eğitim amacıyla kurulan üniversite hastanesi, gelir elde etse de ticari işletme olmaz.[193]
c) Devamlılık
Ticari işletmenin faaliyetlerinin sürekli olması gerekir. Devamlılık arz etmeyen, tesadüfî veya arızî olarak yapılan ticari faaliyet, ticarî işletme olarak değerlendirilmez. Fakat faaliyetin mevsimlik olması, hastalık gibi zorunlu sebeplerle ticari faaliyete ara verilmesi, devamlılık şartına zarar vermez. Meselâ yaz dönemlerinde açık bulunan turistik tesisler veya kış aylarında faaliyet gösteren kayak tesisleri ticari işletme olarak kabul edilebilir. Burada devamlılıkla kastedilen, tesadüfî veya arızî olmaması; keyfi düzensizlik ve kesintiler yapılmamasıdır. Meselâ köyden gelen bir ürünün, bir dükkâna konularak satılması ticari işletme faaliyeti olarak değerlendirilmez.[194]
d) Bağımsızlık
Bağımsızlık, işletmenin içeride ve dışarıda, başka bir işletmenin iradesine ve işlemine bağımlı olmaksızın işlem yapabilmesidir. Tâcirin ticari faaliyetleri kendi adına yapma şartına karşılık olarak, ticâri işletmede bağımsızlık şartı aranmaktadır. Buna göre ticari temsilci veya temyiz gücüne sahip olmayan küçüğün yasal temsilcisi olarak ticari işlemleri gerçekleştiren kişi tâcir olmadığı gibi, bunların faaliyetleri de ticari işletme sayılmaz. Bağımsızlık, özellikle merkez ve şube ayrımında önem kazanmaktadır. Bir ticâri işletmenin şubesi, bağımsız olmadığı için ticari işletme sayılmaz. Çünkü şubeler, aynı gerçek veya tüzel kişiliğe ait olup iç ilişkide merkeze bağlıdır. Aynı şekilde otomobil servisi içinde bulunan tamir atölyesi, market bünyesinde bulunan özel reyonlar işletme değildir. Buna karşılık acente, bağımsız olduğu için, diğer unsurları da taşıması durumunda ticari işletme olur.[195]
III. Tâcir Yardımcıları
Tâcir, ticari faaliyetlerini yürütürken başkalarının yardımını alabilir. Özellikle faaliyet alanı geniş olan ve yüksek iş hacmine sahip ticari işletmelerde, tâcirin bütün ticari faaliyetlerini kendisinin tek başına yürütmesi mümkün değildir. İşte tâcirin faaliyetlerini yürütürken kendilerinden yararlandığı bu kişilere tâcir yardımcıları denilmektedir. Tâcir yardımcıları, bağımlı yardımcılar ve bağımsız yardımcılar olmak üzere iki gruba ayrılır. Tâcirin işyerinde, onun emri, gözetimi ve denetimi altında çalışanlar, bağımlı yardımcı; tâcirin emri, denetimi ve gözetimi altında olmaksızın, onun işletmesinden ayrı kendisine ait işletmesi olan yardımcılara ise bağımsız yardımcılar denir. Bu yardımcılar da kendi içlerinde tâciri temsile yetkili tâcir yardımcıları ve tâciri temsile yetkili olmayan tâcir yardımcıları olmak üzere ikiye ayrılır. Tâciri temsile yetkili tâcir yardımcıları, tâcir adına üçüncü kişilerle işlem yapabilirler; buna karşılık tâciri temsile yetkisi olmayan tâcir yardımcıları ise tâcir adına hukuki işlem yapamazlar. Buna göre restorandaki aşçı, oteldeki kat görevlisi, temsile yetkisi olmayan bağımlı yardımcı iken, ticari temsilci, ticari vekil ve pazarlamacı temsil yetkisine sahiptir. Bağımsız yardımcılardan acente, tâciri temsil etmeye yetkili iken, simsarın temsil yetkisi yoktur.[196] Bu bölümde bağımlı ve bağımsız yardımcılar sırasıyla açıklanacaktır
A. Ticari Temsilci
Ticari temsilci, işletmeyi yönetmek ve işletmenin her türlü işinde tâciri temsil etmek üzere yetkilendirilen tâcir yardımcısıdır. Türk Borçlar Kanununda ticari temsilci, “işletme sahibinin, ticari işletmeyi yönetmek ve işletmeye ilişkin işlemlerde ticaret unvanı altında, ticari temsil yetkisi ile kendisini temsil etmek üzere, açıkça ya da örtülü olarak yetki verdiği kişi” olarak tanımlanmaktadır.[197] Türk hukuk sisteminde ticari temsilcilik, hukukî temsilden ayrı olarak düzenlenmiştir. Ticari hayatta ihtiyaç duyulan güveni karşılayabilmek ve temsilcinin yetkileri konusundaki üçüncü kişilerin şüphelerini gidermek amacıyla, ticari temsilcinin temsil yetkisinin kapsamı ve sınırları, vekalet verenin iradesinden bağımsız bir şekilde kanunla belirlenmiştir. Tâcir yardımcıları arasında ticari temsilci, en geniş yetkiye sahip olandır. İşletmelerde üst düzey yönetici olarak görev yapan genel müdür veya şube müdürü, genellikle ticari temsilci konumundadır. Bu tür yöneticiler, genelde profesyonel yönetici olup, işletmenin sahibinin yapacağı bazı işlemler hariç bütün işleri yönetirler.[198]
Gerçek kişi tâcirler, tam ehliyetli iseler, ticari temsilciyi bizzat kendileri atarlar; küçük veya kısıtlı iseler, bunların adına ticari işletmeyi işleten hukuki temsilcileri atar. Tâcir gerçek kişi değil de tüzel kişi ise, ticari temsilci işletmenin yetkili organı tarafından atanır. Ticari temsilcinin temyiz gücüne sahip gerçek kişi olması gerekir; tam eda ehliyetine sahip olması şart değildir. İslâm hukukunda kişi, hakkında niyabet geçerli olan konularda, bizzat kendisinin yapabileceği hukukî işlem için başkasını yetkili kılabilir. Fıkıhta bu işlem, vekâlet terimi ile karşılanmaktadır. Vekâlet, iki taraflı bir akit olup, diğer akitler gibi îcâb ve kabul ile kurulur. Vekâlet veren kişinin, vekâletin konusunda kendisinin tasarrufa yetkili olması gerekir. Buna göre fiil ehliyetine sahip kişiler, ticari temsilci atayabilirler. Buna karşılık akli melekeleri yerinde olmayan akıl hastası ve temyiz öncesi küçüklerin vekalet verme yetkisi yoktur, dolayısıyla ticari temsilci de atayamazlar; ticari temsilciyi onlar adına velileri atar. Temyiz dönemindeki küçükler ile akli melekeleri zayıf olan kişiler gibi eksik eda ehliyetine sahip olanlar ise, hibe, vakıf gibi tamamen zararına olan tasarruflarda vekâlet verme yetkisi yoktur; hibeyi kabul gibi tamamen faydasına olan tasarruflarda vekâlet de verebilir; satım ve kiralama sözleşmesi gibi fayda ve zararına olma ihtimali bulunan tasarruflarda ise velisi tarafından kendisine izin verilmişse vekalet verebilir, verilmemişse vekâlet veremez. Buna göre ticari işlemler kişinin yararına ve zararına olma ihtimali bulunan tasarruflardan olduğu için, mümeyyiz küçük adına velisi veya velisinin izni/onayı ile kendisi ticari temsilci atayabilir.[199] Mümeyyiz küçüklerin vekâleti konusundaki bu görüş, İslâm bilginlerinin çoğunluğuna göredir. Şâfiîlere göre ise, mümeyyiz küçükler velilerinin izni olsa da tasarruf yetkisine sahip olmadığı için vekalet vermesi de geçerli değildir; dolayısıyla ticari temsilci de atayamaz.[200]
Mâlikî ve Şâfiî bilginlere göre vekîlin, tam eda ehliyetine sahip olması ve vekaletin konusu olan işlemlerde, kendi başına tasarruf edebilmesi gerekir. Buna göre akıl hastası, mümeyyiz veya gayr-i mümeyyiz küçük, vekil olarak atanamaz.[201] Hanbelilere göre de vekîlin, vekâlet konusu olan işlemlerde, kendi başına tasarruf edebilmesi gerekir. Ancak mümeyyiz küçükler, velilerinin vekalete izin vermesi durumunda, vekil tayin edilebilirler.[202] Hanefîlere göre ise, vekilin akıllı olması, temyiz gücüne sahip olması gerekir; fakat ergen olması şart değildir. Dolayısıyla mümeyyiz çocuklar vekil olarak atanabilirler. Çünkü bunların tasarruflarının velisinin iznine bağlı olması, kendi hakkını korumak içindir. Hâlbuki burada başkası adına, onun isteği ile tasarrufta bulunmaktadır.[203] Buna göre, tam eda ehliyetine sahip kişiler ticari temsilci atanabilir. Eksik eda ehliyetine sahip kişiler, mesela mümeyyiz küçükler, İslâm bilginlerinin çoğunluğuna göre ticari temsilci olarak atanamazlar. Buna karşılık vekalet konusundaki görüşlerine kıyasla, Hanbelîlere göre velisinin izniyle, Hanefilere göre ise izne gerek olmaksızın temsilci atanabileceği sonucuna ulaşılabilir. Fakat ticarî temsilcilik, bir konuda vekil atanmaktan farklı ve kapsamlıdır. Ticari temsilci, bir ticari işletmenin bütün işlerinde tâciri temsil ve işletmeyi idare etmektedir. Bu sebeple ticari temsilcinin tam eda ehliyetine sahip olması gerektiğini söylemek isabetli olacaktır.
Ticari temsilci, işletmenin faaliyet alanına giren her türlü işlemi yapma yetkisine sahiptir. Meselâ temsilci, işletmeye taşınır ve taşınmaz mal alıp satabilir, üçüncü kişilerle hizmet sözleşmesi imzalayabilir, tâciri mahkemede temsil edebilir, onun adına kefil olabilir, borç alabilir, ticari vekil atayabilir. Buna karşılık, işletmenin gayesi dışında işlem tesis edemez. Ayrıca, işletmenin konusu taşınmaz ticareti değilse, kendisine açık yetki verilmedikçe taşınmazları devredemez, taşınmazlar üzerinde başkaları yararına aynî hak tesis edemez.[204]
Ticari temsilcilerin görev ve yetkileri; tâcirin azli veya temsilcinin istifasını kabulüyle, tâcir veya ticari temsilcinin ölüm veya temyiz kudretini kaybetmesiyle, işletmenin devri, tasfiyesi veya tüzel kişiliğinin sona ermesiyle sona erer.
B. Ticarî Vekil
Kendisine ticari temsilcilik yetkisi verilmeksizin, işletmeyi yönetmek veya işletmenin bazı işlerini yürütmek üzere yetkilendirilen kişiye ticari vekil denir.[205] Ticari vekiller, yetkileri bakımından ikiye ayrılabilir: Genel yetkili ticari vekil, ticari temsilci olmayan, fakat ticari işletmenin tüm işlerini veya bir bölümünün işlerini, işletmenin sahibi adına yürütmeye yetkili kılınan tâcir yardımcısıdır. Mesela fabrika müdürü, işletme müdürü bu tür ticari vekillerdendir. Bunlar, işletmenin normal bütün işlemlerini kapsayan yetkiye sahip olmakla birlikte, açıkça yetkili kılınmadıkça, işletme adına para veya para yerine geçen başka bir şeyi ödünç olarak alamaz, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, dava açamaz ve açılmış davayı takip edemez. Özel yetkili ticari vekil, işletmenin belirli işlemlerini yürütmek üzere yetkilendirilen tâcir yardımcılarıdır. Yetkilerinin sınırı, görevlendirildiği iş veya işlemin niteliği konusunda oluşan ticari adetlere göre belirlenir. Mesela oteldeki resepsiyon memuru, mağazadaki satış elemanı, kasiyer bu tür ticari vekillerdendir.[206]
Ticari vekil, tâcir veya ticari temsilci tarafından atanır. Ticari vekil sadece bir ticari işletmeye atanabilir. Ticari vekil atama konusu da, İslâm hukukunda vekâlet kapsamında değerlendirilebilir. Vekalet atama konusu “Ticari Temsilci” başlığı altında ele alındığı için, burada tekrar edilmeyecektir. Ticari vekilin yetkisinin kapsamı ise, vekâletin kayıtlanması ve şartlı vekalet konusuyla ilgilidir. İslâm hukukunda vekâlet, konusu bakımından umumî vekâlet ve hususî vekâlet kısımlarına ayrılır. Umûmî vekâlet, genel olarak verilen vekâlet olup, vekîl bütün hukukî işlemlerde ve mahkemede müvekkilini temsil konusunda yetkilidir. Boşama ve malın vakfetdilmesi gibi telafisi güç olan konularda, hakkın zayi olmaması için sarih vekâletin aranması gerektiğini söyleyen bilginler de bulunmaktadır. Husûsî vekâlet ise, belirli bir konuda müvekkili temsil etmektir. Sadece araba satışına, mahkemede temsil için vekalet vermek böyledir. Bir kayıtla sınırlandırılması bakımından vekâlet, mutlak ve mukayyed kısımlarına ayrılmaktadır. Mutlak vekâlet, herhangi bir zaman, mekan veya benzeri bir şeyle sınırlandırılmayan vekâlettir. Meselâ bir araba alması için birine vekâlet verme böyledir. Ebû Yûsuf, Muhammed gibi bazı İslâm bilginleri, mutlak vekâletin örfle kayıtlı olduğunu söylemiştir. Mukayyed vekâlet ise, zaman, mekan, fiyat, marka veya benzeri kayıtlarla sınırlandırılan vekâlettir. Meselâ, Ankara oto pazarından bir araba alması veya belirli bir marka ya da renkte bir otomobil alması konusunda verilen vekâlet böyledir. Vekîl, kendisine vekâlet veren kimsenin belirlemiş olduğu kayıtlara uymakla mükelleftir.[207]
C. Pazarlamacı
Pazarlamacı, ücret karşılığında tâcir adına işletme dışında işlem yapmak üzere yetkilendirilmiş bağımlı tâcir yardımcısıdır. İşletmenin faaliyet alanını genişletmek amacıyla atanan pazarlamacı, belli bir ücret karşılığında, ticari işletmenin sahibini temsilen işletme dışında her türlü işleme aracılık etmeyi veya varsa yazılı anlaşmada belirtilen işleri yapmayı üstlenir. Pazarlamacı ile tâcir arasındaki ilişki sürekli niteliktedir. Dolayısıyla tek bir sözleşme yapmak üzere atanan kişi, pazarlamacı sayılamaz.[208] Pazarlamacı bir tür ticari vekildir. Bu sebeple bazı müellifler, bunu ticari vekil çeşitleri arasında saymaktadır.[209]
Pazarlamacı, tâcirle yaptığı “pazarlamacılık sözleşmesi” ile yetkilerini elde eder. Bu sözleşmede, akdin süresi, sona ermesi, pazarlamacının yetkileri, ücret ve masrafların nasıl ödeneceği yer alır. Sözleşmede boşluk bulunması halinde, hizmet sözleşmesi ile ilgili genel hükümler uygulanır. Ayrıca pazarlamacı, işletmenin dışında faaliyet göstereceği için, bu konuda yetkili olduğunu ispat etmek amacıyla üçüncü kişilere ibraz etmek üzere kendisine yetki belgesi verilmesi gerekir. Pazarlamacı, sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça, sadece işlemlere aracılık konusunda yetkilidir. İşlem yapmaya yetkilendirilmesi durumunda, işlemi gerçekleştirmek için gerekli olan bütün iş ve işlemler bu yetkinin kapsamına girer. Pazarlamacının, kendisinin yapmadığı işlemlerde tahsilat yetkisi olmadığı gibi, kendisinin yaptığı sözleşmelerde de kendisine tahsilat yetkisi verilmemişse bedeli tahsil etme hakkı yoktur. Pazarlamacılık sözleşmesi, bir hizmet sözleşmesidir.[210]
İslâm hukukunda, hizmet sözleşmesi de dahil menfaatin satışı üzerine yapılan sözleşme, icâre terimi altında ele alınmaktadır. İcâre, hem gayrimenkul ve menkul eşyanın kiralanmasını, hem de insanın çalışmasını konu alan iş akdini kapsar. Klasik fıkıh literatüründe icâre-i âdemî olarak isimlendirilen iş akdi, işçinin ücret karşılığında belli bir süre çalışması veya belli bir işi yapması üzerine kurulan akittir. İşçinin sarf edeceği emeğin akit esnasında belirlenmesi, yapılacak işin ifasının hukuken ve fiilen mümkün olması, hukuken ve dinen serbest olması gerekir. İş gören kimseye ecîr, iş verene de müstecîr denir. Ecîr, yapılan işin ölçüsüne göre ecîr-i hâs ve ecîr-i müşterek kısımlarına ayrılır. Yapılan iş sözleşmesiyle belli bir zaman diliminde emeğini işverenin emrine tahsis eden işçiye ecîr-i hâs denir. Böyle bir işçi, emeğini tahsis ettiği zaman diliminde başka bir iş yapamaz. Günümüzdeki devlet memurları, sanayi ve tarım kesimi işçileri ile günlük işçiler bu kapsamda mütalaa edilir. Ecîr-i hâs, çalışmaya hazır bulunmakla ücrete hak kazanır. Bunun için, işverenden kaynaklanan sebeplerle işe başlayamazsa yine de ücreti hak eder. Yapılan iş sözleşmesiyle, belli bir süre emeğin tahsis edilmesi söz konusu olmaksızın, belli bir işi görmeyi üstlenen işçiye ecîr-i müşterek denir. Bu tür bir sözleşmede işçi, aynı anda birden fazla kişiyle iş sözleşmesi yapabilir. Terzi, dişçi, doktor, tamirci gibi ücret karşılığı bir hizmet ifa eden esnaf ve sanatkarlar; ücret karşılığı iş takibinde bulunan vekil, ecîr-i müşterekin örneklerindendir. Ecîr-i müşterek, işi tamamlamakla ücrete hak kazanır.[211]
Pazarlamacılık sözleşmesi, klasik fıkıh kaynaklarında geçen iş sözleşmelerinden, ecîr-i hâssa benzemektedir. Çünkü bu sözleşmeyi imzalayan pazarlamacı, işverenin izni olmaksızın bağlı olduğu işletme ile aynı konuda kendisi veya üçüncü kişiler hesabına işlem gerçekleştiremez, aracılık yapamaz.[212] Pazarlamacı, tâcirin müşteri ziyaretlerine ilişkin talimatlarını yerine getirmekle yükümlüdür. Ayrıca pazarlamacının, pazarlama faaliyetleri ile ilgili düzenli bir biçimde ayrıntılı bilgi verme, aldığı siparişleri işverene derhal ulaştırma ve müşteri çevresini ilgilendiren önemli olayları bildirme yükümlülüğü bulunmaktadır. Ayrıca pazarlamacı, ücretini tam olarak aldığı halde kendi kusuru olmaksızın pazarlama faaliyetini yerine getiremezse, tâcirin talep etmesi halinde işyerinde çalışmak zorundadır. Bu yükümlülüklerine karşılık pazarlamacı, yaptığı hizmetin bedeli olarak belirli bir ücrete hak kazanır. Bu ücret, sabit bir ücret olabileceği gibi, pazarladığı ürünler üzerinden komisyon/prim şeklinde veya sabit ücrete ek olarak komisyon/prim şeklinde olabilir. Pazarlamacının yapmış olduğu masraflar işletme tarafından karşılanır. Pazarlamacıya belirli bir bölgede veya müşteri çevresinde faaliyet göstermek üzere yetki verilmesi durumunda, aksine yazılı bir anlaşma yapılmamışsa, tâcir, başkalarına aynı bölge ve müşteri çevresinde faaliyette bulunma yetkisi veremez.
D. Acente
Ticaret hukukunda, işletmeye bağlı bir hukuki konuma sahip olmaksızın, bir sözleşmeye dayanarak belirli bir yer veya bölge içinde, sürekli olarak bir ticari işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları, o tâcir adına yapmayı meslek edinen kişiye acente denir.[213] Buna göre bir tâcir yardımcısı olan acentenin faaaliyet alanı, tâcir adına sözleşme yapmak veya aracılık etmekten oluşmaktadır. Acente, bağımsız tâcir yardımcısıdır; kendi adına işletmesi vardır. Bu işletme, esnaf faaliyeti sınırını aşması durumunda acente, tâcir vasfını da kazanır. Acente müstakil bir işletme olduğu için, masraflarını da kendisi karşılar. Acente sözleşmesi süreklidir, dolayısıyla bunun meslek edinilmesi ve devamlı yapılması gerekir. Sigorta acenteleri, bu tür tâcir yardımcılarına örnek verilebilir. Uygulamada aracı acente ve sözleşme yapmaya yetkili acente olmak üzere iki çeşit acente bulunmaktadır.[214]
Acente yaptığı veya aracılık ettiği sözleşmeler karşılığında, gerçekleştirdiği işlemin değerine göre belli oranda bir ücret hak eder; ayrıca işleri yerine getirirken yapmış olduğu olağanüstü masrafları isteyebilir. Buna karşılık acente, tâcirin verdiği talimatlara uyma, onun çıkarını gözetme; yaptığı işlemleri tâcire bildirme ve müvekkiline ait paraları zamanında müvekkile gönderme; ayrıca piyasa durumu, aldığı beyanlar ve meydana gelen değişiklikler hakkında tâcire bilgi vermekle yükümlüdür.[215]
İslâm hukuku açısından acente sözleşmesini incelediğimizde, yakın zamanda ortaya çıkan, nev’-i şahsına münhasır karma bir akit olduğu söylenebilir.[216] Çünkü acente, vekili olduğu işletmenin tam olarak ne vekili, ne memuru, ne de hizmetçisidir. İslâm hukukunun teşekkül döneminde bulunmayıp yeni ortaya çıkan acente sözleşmesinin, acentenin faaliyet alanı İslâm’ın yasakladığı şeyler olmamak kaydıyla caiz olduğu söylenebilir. Çünkü İslâm’ın öngördüğü temel prensiplere aykırı bir unsur ihtiva etmeyen ve akitlerde bulunması gereken bütün unsur ve şartları taşıyan her akit sahihtir. Zira eşyada asıl olan mubah olmasıdır. Yeryüzünde bulunan her şeyin insan için yaratıldığını ve onun hizmetine verildiğini bildiren ayetler[217] ile daha önce Kur’ân’da haram olduğu bildirilenlerin dışındaki yiyeceklerin haram olmadığını belirten ayet [218] eşyada mubahlığın esas olduğunu göstermektedir. Ayrıca Hz. Peygamber (s.a.s) “Müslümanlar, sözleşmede belirledikeri şartlara riayet ederler.” buyurmuştur.[219] Tirmizî’de geçen rivayette ise, “Müslümanlar, haramı helal, helalı haram kılmadıkça, aralarında istedikleri gibi sulh yapması caizdir ve haramı helal, helalı haram kılmadıkça, belirledikleri şartlara uyarlar.” buyurmuştur.[220] Buna göre acente sözleşmesi yapılmasında İslâm hukuku açısından sakınca yoktur ve bu sözleşme, vekâlet esaslarına göre düzenlenebileceği gibi, komisyonculuk esaslarına göre, ya da her iki niteliği de taşıyabilecek şekilde düzenlenebilir. Sözleşme vekalet esasına göre düzenlenmesi durumunda acente vekalet ücretini; komisyonculuk esasına göre düzenlenmesi durumunda da komisyon ücretini hak eder. Acentenin elinde bulunan müvekkiline ait eşya, emanet hükümlerine tabidir; kasıt, kusur veya ihmali olmaksızın bunların telef olması durumunda tazmin yükümlülüğü bulunmamaktadır.
E. Simsar
Bağımsız tâcir yardımcılarından biri olan simsar, tarafları bir araya getirerek sözleşme yapmalarına aracılık eden kişi demektir. Türk Borçlar Kanununda simsarlık sözleşmesi, simsarın taraflar arasında bir sözleşmenin kurulması imkanının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması durumunda ücrete hak kazandığı sözleşme şeklinde tanımlanmaktadır.[221] Fıkıhta geçen simsar terimi ise, kendi adına, fakat müvekkili hesabına komisyon karşılığı alışveriş yapan kişi anlamında kullanılmakta[222] olup, mer’î mevzuatta geçen komisyoncu terimini karşılamaktadır.
Simsar bağımsız bir tâcir yardımcısı olduğu için, acente gibi kendi adına bağımsız bir işletmeye sahiptir ve bu işletme, esnaf faaliyeti sanırını aşması durumunda tâcir vasfını kazanır. Simsar ile tâcir arasındaki ilişki, acentenin aksine, geçici niteliktedir. Simsar, sadece sözleşme yapmaları için taraflar arasında aracılık eder, onları biraraya getirir. Çoğunlukla simsar sözleşme taslağını hazırlar ve görüşmelere katılır. Meselâ, gayrimenkul satışı ve kiralamasında aracılık yapan emlakçılar simsardır. Simsarın kural olarak temsil yetkisi bulunmamaktadır. Simsar, sadece yaptığı faaliyet sonucunda sözleşme kurulursa ücret kazanır. Simsarın, aracılığı meslek edinmesi de şart değildir; geçici olarak bu işi yapan kişiler de simsarlık hükümlerine tabidir.[223]
Simsarın hükmünü, fıkıhta geçen dellâl terimi ile açıklamak mümkündür. Dellâl açık artırma yoluyla insanların malını satan kişidir; dellâl satılmak istenen malı insanlara ilan eder, birisi fiyat verdiğinde mal sahibine sorar, bu arada başkası fiyatı artırabilir. Dellâl mal sahibine sorunca, mal sahibi verilen fiyata satmasını söylerse, artık başkası fiyat artıramaz. Bu satış Hz. Peygamber (s.a.s)’in yasakladığı alışveriş üzerine alışveriş[224] kapsamında değerlendirilmemiş ve caiz olduğu kabul edilmiştir.[225] Buna göre dellâllığa çok benzeyen simsarlığın, aracılık yapılan işlemin meşru olması kaydıyla caiz olduğu ve simsarın bu işleme karşı aldığı ücretin de helal olduğu söylenebilir. Simsarlık sözleşmesinde, simsarın vereceği hizmetin süresi veya niteliğinin açık bir şekilde belirlenmesi gerekir. Simsarın alacağı ücretin de akitte belirlenmesi gerekir. Eğer akit esnasında ücret belirlenmemişse, simsar ecr-i misle hak kazanır. Simsara teslim edilen mal, emanet hükümlerine tabidir; kasıt, kusur ve ihmali olmaksızın zarar görmesi veya helak olması durumunda tazmin yükümlülüğü bulunmamaktadır.[226]
F. Komisyoncu
Bağımsız tâcir yardımcılarından biri olan komisyoncu, genel olarak alım-satım komisyonculuğu ve taşıma işleri komisyonculuğu faaliyetlerini yürütmektedir. Alım-satım komisyoncusu, ücret karşılığında, alım ve satım işlerinde kendi adına ve müvekkili hesabına kıymetli evrak ve taşınırların alım veya satımını üstlenen kimsedir. Taşıma işleri komisyoncusu ise, kendi namına ve müvekkili hesabına eşya taşıtmayı üstlenen kişidir. Buna göre alım satım komisyoncusu, müvekkilinin talimatları doğrultusunda, kıymetli evrak veya menkul eşya alım satımı konusunda faaliyet gösterirken; taşıma işleri komisyoncusu eşyanın bir yerden başka bir yere nakliyle iştigal eder. Her iki tür komisyoncu da, hukukî niteliği bakımından vekil değil, dolaylı temsilcidir; işlemleri kendi adına yapar ve daha sonra yaptığı işlemden doğan hak ve borçları yeni bir işlemle müvekkiline devrederler. Komisyoncu bağımsız tâcir yardımcısı olduğu için onunla tâcir arasındaki ilişki sürekli değil, geçicidir. Komisyoncunun tanımında da geçtiği üzere komisyon sözleşmesinin bir ücret karşılığında olması gerekir; aksi halde ücretsiz vekâlet olarak kabul edilir.[227]
Komisyoncu müvekkil tâcirin verdiği talimatlara uymak zorundadır. Talimata aykırı davranması durumunda komisyoncu yaptığı işlemden sorumlu olur. Komisyoncu kendisine vekalet veren tâcirin çıkarlarını korumak ve yaptığı iş hakkında bilgi vermek, özellikle talimatın yerine getirildiğini hemen bildirmekle yükümlüdür. Yükümlülüğünü yerine getirmemesi durumunda ücret hakkını kaybedebilir. Komisyoncu bu yükümlülüklerine karşılık, ücret isteme hakkına sahiptir ve bu hak, işin tamamlanmasıyla doğar. Bu ücret, genellikle yapılan işin belli bir yüzdesi olarak komisyon şeklinde ödenir. Komisyoncu, müvekkil tâcir yararına yaptığı masrafları, isteme hakkına sahiptir. Ayrıca komisyoncu, alacaklarını tahsil edinceye kadar, tâcir hesabına sattığı malın bedelini veya onun hesabına aldığı malı hapis hakkına sahiptir. Komisyoncu kendisiyle sözleşme yapmaya yetkili kılınmış ve malın piyasa fiyatı da belliyse, kendisi bizzat sözleşmeye taraf olabilir.[228]
İslâm hukukunda komisyonculuğun hükmü, fıkıhta geçen vekâlet sözleşmesi ile açıklanabilir. Komisyonculuk sözleşmesi, bir tür ücretli vekâlet olup, belli bir alım veya satım işlemi ya da eşya nakil işi üzerine kurulduğu için, fıkıhtaki hususî vekâlet kapsamına; komisyoncu, müvekkil tâcirin talimatlarına göre hareket etmekle yükümlü olduğu için mukayyet vekâlet kapsamına girmektedir. Vekîl, kendisine vekâlet veren kişinin belirlediği kayıtlara uymakla mükelleftir; aksi halde vekilin yaptığı işlem müvekkili bağlamaz. Şâfiî, Hanbelî ve Mâlikîler’e göre vekilin yaptığı işlemin hükmü ve buna bağlı hak ve borçlar doğrudan müvekkile geçer. Vekilin akdi kendi adına yapması bu sonucu değiştirmez. Hanefîler’e göre ise vekil alıveriş, kiralama, sulh gibi vekilin kendisine nispet etmesi mümkün olan, başka bir ifadeyle, dolaylı temsil mümkün olan akidlerde, satılan malı teslim etmesi, bedeli tahsil etmesi gibi hak ve borçlar vekile aittir. Fakat vekil akdi kurarken, müvekkili adına işlemi gerçekleştirdiğini açıkça belirtirse, hak ve borçlar müvekkile ait olur. Hanefîler’in bu yaklaşımı bir farkla dolaylı temsile benzemektedir; dolaylı vekalette akdin hak ve borcu vekil adına gerçekleşir, daha sonra yeni bir işlemle müvekkile intikal ederken, burada kendiliğinden müvekkile intikal etmektedir.[229]
[1] Ebu’l-Fadl Cemalüddîn Muhammed b. İbn Manzûr, Lisânu’l-Arab (Beyrut, ty.), 4/89; İbrahim Mustafa vd., el-Mu’cemu’l-Vesît (yy., 2004), 82.
[2] TDK, “ticaret”, Güncel Türkçe Sözlük, https://sozluk.gov.tr/ (e.t. 09.07.2020)
[3] Bk. İbn Hişâm, es-Sîretü’n-Nebeviyye (Turâsu’l-İslâm, ts.), 1/187-188.
[4] Tirmizî, “Buyû’”, 4; İbn Mâce, “Ticârât”, 1.
[5] Buhârî, “Buyû’”, 8, 16; Tirmizî, “Buyû’”, 4, 6; Ebû Dâvûd, “Menâsik”, 5, “Buyû’”, 1, “İcâre”, 31; Nesâî, “Eymân”, 22; İbn Mâce, “Ticârât”, 3, “Ahkâm”, 24.
[6] Ebu Bekir Muhammed b. İbrâhîm b. el-Münzir en-Nîsâbûrî İbnü’l-Münzir, el-İcmâ (Acmân: Mektebetü’l-Furkân, 1999), 134.
[7] Seyfullah Edis, Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri (Ankara, 1987), 4-5.
[8] ez-Zeyla’î, Tebyînü’l-Hakâik, 3/141; el-Haraşî, Şerhu Muhtasari Sîdî Halîl, 3/111; ed-Desûkî, Hâşiyetü’d-Desûkî, 2/175-176; eş-Şirbînî, Muğni’l-Muhtâc, 4/281; el-Münâvî, et-Teysîr, 1/329.
[9] el-Münâvî, et-Teysîr, 1/329; Ebu’l-Hasan Ali b. Muhammed Nureddin el-Molla el-Herevî Aliyyü’l-Kârî, Şerhu Müsnedi Ebî Hanîfe (Beyrut: Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, 1985), 539.
[10].İbn Mâce, “Îmân, Fezâilu’s-Sahâbe, İlim”, 17; Ebu’l-Kâsım Süleymân b. Ahmed et-Taberânî, el-Mu’cemu’l-Kebîr (Kahire: Mektebetü İbni Teymiyye, ts.), 10/240.
[11] Cengiz Kallek, “Ticaret”, DİA (Ankara: Türkiye Diyanet Vakfı, 2012), 41/134.
[12] İbn Manzûr, Lisânu’l-Arab, 4/89; Mustafa vd., el-Mu’cemu’l-Vesît, 82.
[13] Türk Ticaret Kanunu (TTK), 6102 (13 Ocak 2011), Madde: 12; Suriye Ticaret Kanunu (STK), 33 (27 Kasım 2007), Madde: 9; Yemen Ticaret Kanunu (YTK), 32 (12 Ekim 1997), Madde: 18; Âşûr, el-Kânûnu’t-Ticârî, 40; Damra, Mukarraru’l-Kânûni’t-Ticârî, 20; el-Cebr, el-Kânûnu’t-Ticâri’s-Su‘ûdî, 97; Sâlih, el-Kânûnu’t-Ticârî, 85.
[14] TTK, Madde: 15.
[15] el-Cebr, el-Kânûnu’t-Ticâri’s-Su‘ûdî, 99.
[16] Irak Ticaret Kanunu (ITK), 30 (1984), Madde: 7.
[17] STK, Madde: 9.
[18] YTK, Madde: 18.
[19] Nâdiye Fudayl, el-Kânûnu’t-Ticârî’l-Cezâirî (el-A’mâlu’t-Ticâriyye, et-Tâcir, el-Mahallu’t-Ticârî) (Cezâir: Dîvânu’l-Matbû’âti’l-Câmi’iyye, 2004), 54.
[20] Demirci, Osmanlı Devletinde Taşra Ticaret Mahkemeleri, 38-39, 44, 78; İntan, “Kanunname-i Ticarete Göre Protestolar”, 829, 831; Sipahi, Küçük, “Türk Ticaret Kanunları ve Muhasebenin Gelişimine Etkilerinin 160 Yıllık Öyküsü”, 184; Sâlih, el-Kânûnu’t-Ticâri, 12-13; Âşûr, el-Kânunu’t-Ticârî 1, 6.
[21] Mehmet Âkif Aydın, “Anayasa”, DİA (İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı, 1991), 3/159; Mehmet Âkif Aydın, “Osmanlılar”, DİA (İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı, 2007), 33/515-516; H. Yunus Apaydın, “Siyâset-i Şer’iyye”, DİA (İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı, 2009), 37/299-303; Türcan, “Şeriat”, 38/573-574.
[22] Cebr, el-Kânûnu’t-Ticâri’s-Su‘ûdî, 99-100; Sâlih, el-Kânûnu’t-Ticâri, 86-87.el-Cebr, el-Kânûnu’t-Ticâri’s-Su‘ûdî, 99-100; Sâlih, el-Kânûnu’t-Ticârî, 86-87.
[23] Bk. Âşûr, el-Kânûnu’t-Ticârî, 41; Damra, Mukarraru’l-Kânûni’t-Ticârî, 21; el-Cebr, el-Kânûnu’t-Ticâri’s-Su‘ûdî, 101; Sâlih, el-Kânûnu’t-Ticârî, 87; Cerrâde, el-Vecîz, 57-58.
[24] Mehmet Bahti̇yar, Ticaret Hukuku (Eskişehir: Anadolu Üniversitesi, 2019), 12; Durgut, Ticaret Hukuku, 84; Cengiz, Ticaret Hukuku, 58-62.
[25] el-Cebr, el-Kânûnu’t-Ticâri’s-Su‘ûdî, 99-100.
[26] Buhârî, “Buyû’”, 60; Müslim, “Ekdiye”, 18.
[27] Buhârî, “Buyâ’”, 3, 100, “Vasâyâ”, 4, “Megâzî”,z50; Müslim, “Radâ’”, 36, 37.
[28] Tirmizî, “Ferâiz”, 17; Ebû Dâvûd, “Diyât”, 20; İbn Mâce, “Diyât”, 14, “Ferâiz”, 8.
[29] Zeydân, el-Vecîz, 303-304; Ebû Zehra, Usûlü’l-Fıkh, 44-45, 182-184; Şa’bân, Usûlu’l-Fıkhi’l-İslâmî, 322-327.
[30] Bk. Bahti̇yar, Ticaret Hukuku, 13; Durgut, Ticaret Hukuku, 84-85; Cengiz, Ticaret Hukuku, 58-62; Âşûr, el-Kânûnu’t-Ticârî, 41; Damra, Mukarraru’l-Kânûni’t-Ticârî, 21; el-Cebr, el-Kânûnu’t-Ticâri’s-Su‘ûdî, 104-107; Cerrâde, el-Vecîz, 57-58.
[31] Bahti̇yar, Ticaret Hukuku, 12; Durgut, Ticaret Hukuku, 84.
[32] Bk. 12.04.2014 tarih ve 28970 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik”, Madde 4/c ve 5.
[33] Bk. Tirmizî, “Buyû’”, 4; İbn Mâce, “Ticâret”, 1, 45.
[34] Bk. Durgut, Ticaret Hukuku, 85-86; Cengiz, Ticaret Hukuku, 61-62; Cerrâde, el-Vecîz, 59; Sâlih, el-Kânûnu’t-Ticârî, 89-91; el-Cebr, el-Kânûnu’t-Ticâri’s-Su‘ûdî, 106-107.
[35] Bk. Irak Ticaret Kanunu (ITK), 149 (1970), Madde: 19; Kuveyt Ticaret Kanunu (KTK), 68 (1980), Madde: 14; YTK, Madde: 19; Cerrâde, el-Vecîz, 59-60; el-Cebr, el-Kânûnu’t-Ticâri’s-Su‘ûdî, 106-107.
[36] Meselâ bk. Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd el-Mevsılî, el-İhtiyâr li-Ta’lîli’l-Muhtâr (İstanbul: Çağrı Yayınları, 1980), 2/89; Ebu’l-Hasan Ali b. Muhammed b Habîb el-Maverdî, el-Hâvi’l-Kebîr fî Fıkhi Mezhebi’l-İmâmi’ş-Şâfiî (Beyrut: Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, 1994), 5/303; Ebu Bekir b. Muhammed Şettâ el-Bekrî ed-Dimyâtî, İ’ânetü’t-Tâlibîn alâ Halli Elfâzi Fethi’l-Mu’în (Dâru’l-Fikr, 1997), 4/160; Muhammed Emîn b. Mahmûd el-Buhârî Emir Paşazâde, Teysîrü’t-Tahrîr (Beyrut: Dâru’l-Fikr, 1996), 3/42; Ali b. Muhammed el-Âmidî, el-İhkâm fî Usûli’l-Ahkâm (Riyad: Dâru’s-Samî’î, 2003), 1/367.
[37] Neml 27/65.
[38] Bk. Vehbe ez-Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmi ve Edilletühû (Dimeşk: Dâru’l-Fikr, 1997), 7/5719, 9/6500, 10/7715; Muhammed Seyyid Tantavî, et-Tefsîru’l-Vesît li’l-Kur’âni’l-Kerîm (Kahire: Dâru Nehdati Mısr, 1997), 1/540; Muhammed Ali es-Sâyis, Tefsîru Âyâti’l-Ahkâm (el-Mektebetü’l-Asriyye, 2002), 168; Muhammed Ali es-Sâbûnî, Ravâi’u’l-Beyân Tefsîru Âyâti’l-Ahkâm (Dimeşk: Mektebetü’l-Gazzâlî, 1980), 1/377.
[39] es-Serahsî, el-Mebsût, 15/181; el-Mevsılî, el-İhtiyâr, 3/104.
[40] ez-Zeyla’î, Tebyînü’l-Hakâik, 5/231; Muhammed b. Hüseyin b. Ali et-Tûrî, Tekmiletü’l-Bahri’r-Râik Şerhu Kenzi’d-Dekâik (Beyrut: Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, 1997), 8/217; Abdurrahman b. Muhammed b. Süleymân Şeyhzâde, Mecma’u’l-Enhur fî Şerhi Mülteka’l-Ebhur (Beyrut: Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, 1998), 4/91.
[41] Zeydân, el-Vecîz, 92-97; Ebû Zehra, Usûlü’l-Fıkh, 329-338; Şa’bân, Usûlu’l-Fıkhi’l-İslâmî, 278-281; Hallâf, İlmu Usuli’l-Fıkh, 135-138; Ali Bardakoğlu, “Ehliyet”, DİA (İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı, 1994), 15/533-538; İbrahim Paçacı, “Ehliyet”, Dini Kavramlar Sözlüğü (Ankara: Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, 2015), 141.
[42] Zeydân, el-Vecîz, 92-97; Ebû Zehra, Usûlü’l-Fıkh, 329, 332-338; Şa’bân, Usûlu’l-Fıkhi’l-İslâmî, 278-281; Hallâf, İlmu Usuli’l-Fıkh, 135-138; Bardakoğlu, “Ehliyet”, 15/533-538; Paçacı, “Ehliyet”, 141.
[43] Zeydân, el-Vecîz, 92-97; Ebû Zehra, Usûlü’l-Fıkh, 329, 332-338; Şa’bân, Usûlu’l-Fıkhi’l-İslâmî, 278-281; Hallâf, İlmu Usuli’l-Fıkh, 135-138; Bardakoğlu, “Ehliyet”, 15/533-538; Paçacı, “Ehliyet”, 141.
[44] TTK, Madde: 12; STK, Madde: 9; YTK, Madde: 18; Âşûr, el-Kânûnu’t-Ticârî, 40; Damra, Mukarraru’l-Kânûni’t-Ticârî, 20; el-Cebr, el-Kânûnu’t-Ticâri’s-Su‘ûdî, 97; Sâlih, el-Kânûnu’t-Ticârî, 85.
[45] TDK, “tüzel kişi”, Güncel Türkçe Sözlük, https://sozluk.gov.tr/ (e.t. 09.07.2020)
[46] M. Kemal Oğuzman, Medeni Hukuk Dersleri Giriş -Kaynaklar – Temel Kavramlar (İstanbul: Filiz Kitabevi, 1994), 33; Hüseyin Tekin Gökmenoğlu, İslâm Hukukunda Şahsiyet Hakları (Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Doktora Tezi, 1991), 47-48; Haysan Hayri Çırak, İslam Hukukunda Hükmi Şahsiyet (Tüzel Kişilik) (Erzurum: Atatürk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Doktora Tezi, 2001), 29; Serdar Arat, Ehliyetleri Açısından Dernek ve Vakıf Tüzel Kişilikleri (Medeni Hukuk Tüzel Kişilikleri) (İstanbul: İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitisü, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2007), 27.
[47] TTK, Madde: 47.
[48] Çırak, Tüzel Kişilik, 39-40; Yakup Akkuş, “Osmanlı Vakıflarının Tüzel Kişiliği Var mıydı?”, İnsan ve İnsan Dergisi, (31 Ocak 2019), 12; Cihan Türker, “Seyyid Haşim Bey’in ‘İslam Hukuku – Hükmi Şahsiyet’ Adlı Makalesi”, Türk Hukuk Tarihi Araştırmaları 10 (2010), 114.
[49].Eşref Küçük, Roma Hukukunda Augustus Zamanına Kadar Derneklerin Hukukî Durumu (Ankara: Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Doktora Tezi, 2005), 11; Ebru Kayabaş, “Tüzel Kişi Kavramının Tarihsel Gelişimi – I*”, İstanbul Hukuk Mecmuası 75/ (12 Aralık 2017), 516; Çırak, Tüzel Kişilik, 39; Türker, “Seyyid Haşim Bey’in ‘İslam Hukuku – Hükmi Şahsiyet’ Adlı Makalesi”, 110.
[50] Murtaza Köse, “İslâm Hukuku ve Modern Hukuka Göre Tüzel Kişilik”, EKEV Akademi Dergisi 1/2 (1998), 222; Küçük, Roma Hukukunda Derneklerin Hukuku Durumu, 9; Çırak, Tüzel Kişilik, 27.
[51] Mesela bk. İbn Hümâm, Fethu’l-Kadîr, 6/240; ez-Zeyla’î, Tebyînü’l-Hakâik, 1/168, 3/192; Muhammed b. Ali b. Muhammed b. Ali b. Abdirrahmân el-Haskefî, ed-Dürrü’l-Muhtâr Şerhu Tenvîri’l-Ebsâr ve Câmi’i’l-Bihâr (Beyrut: Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, 2002), 90; Muhammed Emîn İbn Âbidîn, Hâşiyetü Reddi’l-Muhtâr ala’d-Dürri’l-Muhtâr Şerhi Tenvîri’l-Ebsâr (Riyad: Dâru Âlemi’l-Kütüb, 2003), 1/658, 4/448, 449; Süleyman b. Ömer b. Muhammed el-Büceyrimî, Hâşiyetü’l-Büceyrimî alâ Şerhi Menheci’t-Tullâb (et-Tecrîd li-Nef’i’l-Abîd) (Diyarbakır: el-Mektebetü’l-İslamiyye, ts.), 3/213; Süleyman b. Muhammed b. Ömer el-Büceyrimî, el-Büceyrimî ale’l-Hatîb (Beyrut: Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, 1996), 5/425; Kemâlüddîn Ebu’l-Bekâ Muhammed b. Mûsâ b. Îsâ ed-Demîrî, en-Necmü’l-Vehhâc fî Şerhi’l-Minhâc (Beyrut: Dâru’l-Minhâc, 2004), 5/524; Ebu’n-Nücâ Şerefüddîn Mûsâ el-Makdisî el-Haccâvî, el-İknâ’ fî Fıkhi’l-İmâmi Ahmed b. Hanbel (Beyrut: Dâru’l-Ma’rife, ts.), 1/329.
[52] es-Serahsî, el-Mebsût, 29/19; el-Kâsânî, Bedâi’u’s-Sanâi’, 4/170, 7/229; ez-Zeyla’î, Tebyînü’l-Hakâik, 6/242; el-Mevsılî, el-İhtiyâr, 5/60; ed-Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebîr, 4/417; ed-Desûkî, Hâşiyetü’d-Desûkî, 4/468; el-Maverdî, el-Hâvî, 8/52, 73; el-Haccâvî, el-İknâ’, 3/95.
[53] Bk. Ebu Muhammed b. Ğânim b. Muhammed el-Bağdâdî, Mecma’u’d-Damânât fî Mezhebi’l-İmâmi’l-A’zam Ebî Hanîfete’n-Nu’mân (Kahire: Dâru’s-Selâm, 1999), 2/702; İbn Âbidîn, Reddu’l-Muhtâr, 6/679.
[54] Ebu Abdullah Muhammed b. el-Hasen eş-Şeybâni, el-Câmi’u’s-Sağîr (en-Nâfi’u’l-Kebîr ile birlikte) (Beyrut: Alemu’l-Kütüb, 1406), 121; Muhammed b. el-Hasen eş-Şeybânî, el-Kesb (Dimeşk: Abdulhâdi Harsûnî, 1400), 118; es-Serahsî, el-Mebsût, 30/284.
[55] et-Tûrî, Tekmiletü’l-Bahr, 7/283; İbn Âbidîn, Reddu’l-Muhtâr, 11/444; Mansûr b. Yûnus b. İdrîs el-Buhûtî, Keşşâfu’l-Kınâ’an Metni’l-İknâ’ (Beyrut: Âlemü’l-Kütüb, 1997), 3/171.
[56] Mecelle, Madde: 1634.
[57] Ebu Bekir Ahmed b. el-Hüseyin b. Ali el-Beyhakî, es-Sünenü’l-Kübrâ (Beyrut: Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, 2003), 6/123; Zeynüddîn b. İbrâhîm b. Muhammed İbn Nüceym, el-Bahru’r-Râik Şerhu Kenzi’d-Dekâik (fî Furû’i’l-Hanefî) (Beyrut: Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, 1997), 6/434-435.
[58] Buhârî, “İstikrâz”, 11, “Ferâiz”, 24; Müslim, “Ferâiz”, 4; Ebû Dâvûd, “Harâc”, 15; İbn Mâce, Ferâiz”, 9.
[59] Ya’kûb b. İbrâhîm Ebû Yûsuf, Kitâbu’l-Harâc (Beyrut: Dâru’l-Ma’rife, 1979), 144.
[60] Konuyla ilgili şu çalışmalar örnek verilebilir: Hüseyin Tekin Gökmenoğlu, İslâm Hukukunda Şahsiyet Hakları, (Yayınlanmamış Doktora Tezi), Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 1991; Hasan Hayri Çırak, İslâm Hukukunda Hükmi Şahsiyet (Tüzel Kişilik), (Yayınlanmamış Doktora Tezi), Atatürk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Erzurum 2001; Murtaza Köse, “İslâm Hukuku ve Modern Hukuka Göre Tüzel Kişilik”, EKEV Akademi Dergisi, 1998, 1 (2), 221-230; Cihan Türker, “Seyyid Haşim Bey’in “İslâm Hukuku – Hükmi Şahsiyet” Adlı Makalesi”, Türk Hukuk Tarihi Araştırmaları, 2010, 10, 107-120; Muhammed Sa’îd Ramazan el-Bûtî, eş-Şahsiyyetü’l-İ’tibariyyetü Ehliyyetühâ… ve Hükmü Ta’alluki’z-Zekâti bi-hâ, http://www.riyadhalelm.com/researches/8/340_shakhsiah.pdf (e.t. 27.01.2021); Abdulhamîd Mahmûd el-Ba’lî, eş-Şahsiyyetü’l-İ’tibâriyyetü ve Ahkâmuhâ’l-Fıkhiyyetü fi’d-Devleti’l-Mu’âsırati ve Eseruhâ fi Şarti’l-Meliki’t-Tâm ve Bahsu Sıfâti’ş-Şahsiyyeti’l-İ’tibâriyyeti ve ma Yeterettebu alâ Zalike fi Mesâili’z-Zekât, http://www.riyadhalelm.com/researches/8/93_etbariah.pdf (e.t. 27.01.2021); Ahmed Ali Abdullah, eş-Şahsiyyetü’l-İ’tibâriyyetü fi’l-Fıkhi’l-İslâmî Dirâsetün Mukâranetün, Hartum 2016; Muhammed es-Seyyid ed-Desûkî, eş-Şahsiyyetü’l-İ’tibâriyyetü beyne’l-Fıkhi ve’l-Kânûn, Katar Üniversitesi, https://qspace.qu.edu.qa/bitstream/handle/10576/9427/030119-0008-fulltext.pdf?sequence=4&isAllowed=y (e.t. 27.01.2021); Abdurrahman b. Mu’allâ el-Luveyhik, eş-Şahsiyyetü’l-Hükmiyye li’l-Vakfi fi’l-Fıkhi’l-İslâmî, https://www.alukah.net/Books/Files/Book_7213/BookFile/waqf.pdf (e.t. 27.01.2021).
[61] Bahti̇yar, Ticaret Hukuku, 13; Durgut, Ticaret Hukuku, 186; Beşir Gözübenli̇, “Şirket”, DİA (Ankara: Türkiye Diyanet Vakfı, 2010), 39/198.
[62] TTK, Madde: 124/1.
[63] Bahti̇yar, Ticaret Hukuku, 13; Durgut, Ticaret Hukuku, 86-87; Cengiz, Ticaret Hukuku, 62-63.
[64] Türk Medeni Kanunu (TMK), 4721 (22 Kasım 2001), Madde: 56; Dernekler Kanunu (DK), 5253 (04 Kasım 2004), Madde: 2/a.
[65] TMK, Madde: 101; Vakıflar Kanunu (VkfK), 5737 (20 Şubat 2008), Madde: 3-4.
[66] TTK, Madde: 16.
[67] TTK, Madde: 16.
[68] Hud 11/112.
[69] Tirmizî, “Birr ve Sıla”, 46; Ebû Dâvûd, “Edeb”, 88; İbn Mâce, “Îmân”, 7.
[70] İbn Hanbel Ahmed, Müsnedü’l-İmâmi Ahmed b. Hanbel (Beyrut: Müessesetü’r-Risâle, 1997), 20/343.
[71] Ahzâb 33/70-71.
[72] Tirmizî, “Buyû’”, 4; İbn Mâce, “Ticârât”, 1; Ebu Muhammed Abdullah b. Abdurrahman b. el-Fadl b. Behrâm ed-Dârimî, Müsnedü’d-Dârimi el-Ma’rûf bi-Süneni’d-Dârimî (Riyad: Dâru’l-Muğnî li’n-Neşr ve’t-Tevzî’, 2000), “Buyû’”, 8; Ebu Abdillâh el-Hâkim en-Nîsâbûrî, el-Müstedrek ala’s-Sahîhayn (Beyrut: Dâru’l-Ma’rife, ty.), 2/6.
[73] Ebû Bekir Abdullah b. Muhammed b. Ebî Şeybe el-Absî el-Kûfî İbn Ebî Şeybe, el-Musannef li’bni Ebî Şeybe (Beyrut: Dâru’l-Kurtuba, 2006), 19/612.
[74] Buhârî, “Buyû’”, 19, 22, 44; Müslim, “Buyû’”, 47.
[75] Müslim, “Îmân”, 164; İbn Mâce, “Ticârât”, 36; Dârimî, “Buyû’”, 10.
[76] Tirmizî, “Buyû’”, 4; İbn Mâce, “Ticârât”, 3; Dârimî, “Buyû’”, 7.
[77] el-Kâsânî, Bedâi’u’s-Sanâi’, 5/135; ez-Zeyla’î, Tebyînü’l-Hakâik, 4/73, 75 vd.; el-Mevsılî, el-İhtiyâr, 2/28-30; el-Haskefî, ed-Dürrü’l-Muhtâr, 424 vd.; İbn Âbidîn, Reddu’l-Muhtâr, 7/107, 349-351; Abdülganî el-Ganîmî el-Meydânî, el-Lübâb fî Şerhi’l-Kitâb (Beyrut: el-Mektebetü’l-İlmiyye, ts.), 2/33-34.
[78] Ahmed, Müsned, 19/376; 20/33, 423; 21/231.
[79] Buhârî, “Îmân”, 24, “Şehâdât”, 28, “Vasâyâ”, 8, “Edeb”, 69; Müslim, “Îmân”, 107-108; Tirmizî, “Îmân”, 14; Nesâî, “İmân”, 20.
[80] Tirmizî, “Buyû’”, 4; İbn Mâce, “Ticârât”, 1; Dârimî, “Buyû’”, 8; en-Nîsâbûrî, Müstedrek, 2/6.
[81] Mecelle, Madde: 762, 768; Hayrettin Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku (İstanbul: Nesil Yayınları, 1991), 2/58; Hamza Aktan, “Emanet”, DİA (İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı, 1995), 11/83; Vezâratü’l-Evkâf ve’ş-Şu’ûni’l-İslamiyye, el-Mevsû’atu’l-Fıkhiyye (Küveyt: Vezâretü’l-Evkâf ve’ş-Şuûni’l-İslâmiyye, 1983), 28/246.
[82] Ebû Dâvûd, “Buyû’”, 27.
[83] Ümit Ercan, Şirketlerin Şeffaflık ve Hesap Verebilirliğinin Vekâlet Kuramı Bağlamında İncelenmesi: Oyak Örnek Olayı (Ankara: Kara Harp Okulu Savunma Bilimleri Enstitüsü, Yayınlanmamış Doktora Tezi, 2016), 43-44; Emre Kaya, Kamu Yönetiminde Şeffaflık ve Bilgi Edinme Hakkı Çerçevesinde Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nun Uygulama Sürecinin Değerlendirilmesi (Konya: Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2006), 30.
[84] Bakara, 2/283; Yûnus, 10/36; Yûsuf, 12/19; Nahl, 16/28; Nûr, 24/28, 41.
[85] Tirmizî, “Sıfatu’l-Kıyameti ve’r-Rekâiki ve’l-Vera’”, 25; İbn Mâce, “Zühd”, 31; Ahmed, Müsned, 28/350.
[86] Müslim, “Îmân”, 164; Tirmizî, “Buyû’”, 74; Ebû Dâvûd, “İcâre”, 16.
[87] İbn Mâce, “Ticârât”, 45.
[88] Buhârî, “Buyû’”, 19, 22, 44; Müslim, “Buyû’”, 47.
[89] TDK, “kanaat”, Güncel Türkçe Sözlük, https://sozluk.gov.tr/ (e.t. 19.02.2021)
[90] Mustafa vd., el-Mu’cemu’l-Vesît, 763.
[91] Mustafa Çağrıcı, “Kanaat”, DİA (İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı, 2001), 24/289; İbrâhîm b. İsmâîl el-Ebyârî, el-Mevsû’atu’l-Kur’âniyye (Müessesetü Sicilli’l-Arab, 1984), 8/466.
[92] İbn Manzûr, Lisânu’l-Arab, 2/489; Mustafa vd., el-Mu’cemu’l-Vesît, 447.
[93] Mustafa Çağrıcı, “Müsamaha”, DİA (Ankara: Türkiye Diyanet Vakfı, 2006), 32/71.
[94] İbn Mâce, “Zühd”, 24.
[95] Müslim, “Zekât”, 125; Tirmizî, “Zühd”, 35; İbn Mâce, “Zühd”, 9.
[96] Buhârî, “Rikâk”, 15; Müslim, “Zekât”, 120; Tirmizî, “Zühd”, 40; İbn Mâce, “Zühd”, 9.
[97] A’râf 7/199.
[98] Mâide 5/13.
[99] Ahmed, Müsned, 11/550-551.
[100] Ahmed, Müsned, 4/103.
[101] Tirmizî, “Buyû’”, 76; Ahmed, Müsned, 23/26.
[102] Buhârî, “Buyû’”, 16.
[103] Bakara 2/280.
[104] Ahmed, Müsned, 11/550-551.
[105] Buhârî, “Havâlât”, 1, 2; “İstikrâz”, 12; Müslim, “Müsâkât”, 33; Tirmizî, “Buyû’”, 68; Ebû Dâvûd, “Buyû’”, 10; Nesâî, “Buyû’”, 101; İbn Mâce, “Sadakât”, 8.
[106] Buhârî, “İstikrâz”, 13; Ebû Dâvûd, “Ekdiye”, 29; Nesâî, “Buyû’”, 100; İbn Mâce, “Sadakât”, 18.
[107] el-Kâsânî, Bedâi’u’s-Sanâi’, 7/173; ez-Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî, 1997, 6/4516-4521; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, 2/534-535.
[108].Müslim, “Müsâkât”, 129, 130; Tirmizî, “Buyû’”, 40; Ebû Dâvûd, “İcâre”, 13; İbn Mâce, “Ticârât”, 6.
[109] İbn Mâce, “Ticârât”, 6.
[110] Ali Bardakoğlu, “Gabn”, DİA (İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı, 1996), 13/268; İbrahim Paçacı, “Gabn”, Dini Kavramlar Sözlüğü (Ankara: Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, 2015), 190.
[111] Vehbe ez-Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmi ve Edilletühû (Dimeşk: Dâru’l-Fikr, 1985), 4/527-528; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, 2/133-137.
[112] Bk. Tirmizî, “Buyû’”, 73; Ebû Dâvûd, “Buyû’”, 51; İbn Mâce, “Ticârât”, 27.
[113] Cengiz Kallek, “İhtikâr”, DİA (İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı, 2000), 21/564; Sabri Erturhan, “İslam Ticaret Hukukuna Vücut Veren Ahlâkî Esaslar”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi 16 (2010), 238-239.
[114] Mâlik, “Ekdiye”, 2171; İbn Mâce, “Ahkâm”, 17; Ahmed, Müsned, 5/55, 37/438.
[115] Mecelle, Madde: 20.
[116] Mecelle, Madde: 26.
[117] Mecelle, Madde: 27.
[118] Mecelle, Madde: 30.
[119] Metin Yurdagür, “Ahid”, DİA (İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı, 1988), 1/534; Mehmet Canbulat, “Ahid”, Dini Kavramlar Sözlüğü (Ankara: Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, 2015), 11.
[120] İsra, 17/34.
[121] Mü’minûn, 23/8.
[122] Bakara, 2/177.
[123] Buhârî, “Cihad”, 102; Ahmed, Müsned, 4/200-201.
[124] Mâide, 5/1.
[125] Buhârî, “İcâra”, 14 (Ta’likan); en-Nîsâbûrî, Müstedrek, 2/49-50; İbn Ebî Şeybe, el-Musannef, 11/327; Ebu Bekir Ahmed b. el-Hüseyin b. Ali el-Beyhakî, es-Sünenü’l-Kübrâ (Haydarâbâd: Meclisü Dâireti’l-Meârifi’n-Nizâmiyye, 1352), 6/79.
[126] Ebu Abdillah Muhammed b. Ali b. Ömer et-Temîmî el-Mâzirî, Şerhu’t-Telkîn (Beyrut: Dâru’l-Garbi’l-İslâmî, 1997), 3/186.
[127] Cengiz, Ticaret Hukuku, 65.
[128] Ticaret Bakanlığı, “Ticari İşletmeler, Ticaret Şirketleri ve Ticaret Sicili Uygulamaları Hakkında Bilgiler” (Erişim 09 Aralık 2020).
[129] Fahrettin Atar, “İflâs”, DİA (İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı, 2000), 21/509; ez-Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî, 1997, 6/4508-4509; İbrahim Paçacı, “İflas”, Dini Kavramlar Sözlüğü (Ankara: Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, 2015), 295.
[130] Bk. TTK, Madde: 12; İcra ve İflas Kanunu (İİK), 2004 (09 Haziran 1932), Madde: 44; Bahti̇yar, Ticaret Hukuku, 15; Cengiz, Ticaret Hukuku, 66; Durgut, Ticaret Hukuku, 89-90.
[131] es-Serahsî, el-Mebsût, 24/163, 27/37; el-Merginânî, el-Hidâye, 2/285; et-Tûrî, Tekmiletü’l-Bahr, 8/150; el-Meydânî, el-Lübâb, 2/72; el-Maverdî, el-Hâvî, 6/264 vd.; eş-Şirbînî, Muğni’l-Muhtâc, 2/192 vd.; el-Büceyrimî, Hâşiyetü’l-Büceyrimî, 2/404 vd.; ez-Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî, 1985, 4/132-133; Atar, “İflâs”, 21/509-512.
[132] en-Nîsâbûrî, Müstedrek, 2/58, 4/101; el-Beyhakî, es-Sünenü’l-Kübrâ, 1352, 6/48.
[133] ez-Zeyla’î, Tebyînü’l-Hakâik, 5/199; el-Merginânî, el-Hidâye, 3/285; Şemsüddîn Ahmed Efendi Kadızâde, Netâicu’l-Efkâr fî Keşfi’r-Rumûzi ve’l-Esrâr (Tekmiletü Fethi’l-Kadîr) (Beyrut: Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, 2003), 9/283; ez-Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî, 1997, 6/4514-4515.
[134] ez-Zeyla’î, Tebyînü’l-Hakâik, 5/200; el-Merginânî, el-Hidâye, 3/286; ez-Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî, 1997, 6/4521-4523.
[135] Fudayl, el-Kânûnu’t-Ticâi’l-Cezâirî, 155; Sâlih, el-Kânûnu’t-Ticârî, 118; el-Cebr, el-Kânûnu’t-Ticâri’s-Su‘ûdî, 127-129; Âşûr, el-Kânûnu’t-Ticârî, 52-54.
[136] Abdülaziz ed-Dûrî, “Divan”, DİA (İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı, 1994), 9/377 vd.
[137] Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu (TOBBK), 5174 (18 Mayıs 2004), Madde: 4.
[138] Ahmet Yaşar Ocak, “Fütüvvet”, DİA (İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı, 1996), 13/261.
[139] Ahmet Kal’a, “Lonca”, DİA (Ankara: Türkiye Diyanet Vakfı, 2003), 27/211-212.
[140] Halil Emre Akbaş vd., “Osmanlı Devletinde Lonca Teşkilatı Yapısı ve Yönetim Düşüncesi ile Karşılaştırılması”, Muhasebe ve Finans Tarihi Araştırmaları Dergisi 09 (01 Eylül 2018), 173.
[141] Tevfik Güran, İktisat Tarihi (Eskişehir: Anadolu Üniversitesi, 2019), 76.
[142] Şerife Korkmaz, Ticaret Unvanının Korunması ve Marka ile İlişkisi (Ankara: Gazi Üniversitesi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2010), 3; Zehra Yalmankülah, Ticaret Unvanı ve Korunması (Kırıkkale: Kırıkkale Üniversitesi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2014), 3-4; Can Özbey, Ticaret Ünvanı (İstanbul: Kadir Has Üniversitesi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2013), 4-5; Mehmet Karayazgan, Ticaret Unvanı ve Korunması (İzmir: Yaşar Üniversitesi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2014), 4.
[143] TTK, Madde: 18/1, 39/1 ve 2.
[144] Davut Yaylalı, “İslâm Hukukunda Karine”, İslâmi Araştırmalar Dergisi 2/6 (1988), 54; Davut Yaylalı, “Karine”, DİA (İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı, 2001), 24/492; Karakas Fatma Tülay, “Karine Kavramı, Kanuni Karineler ve Varsayımlar”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 62/3 (2013), 731.
[145] “Karîne-i kâtı’a, hadd-i yakîne bâliğ olan emâredir”, Mecelle, Madde: 1741.
[146] Mecelle, Madde: 1740.
[147] Ebu’l-Hasan Alâuddîn Ali b. Halîl et-Tarablusî, Kitabu Mu’îni’l-Hukkâm fî-mâ Yetereddedü beyne’l-Hasmeyni mine’l-Ahkâm, ts., 203 vd.; Ebu’l-Vefâ Burhanüddîn İbrâhîm b. Şemsiddîn Ebî Abdillah Muhammed b. Ferhûn İbn Ferhûn, Tebsıratu’l-Hukkâm fî Usûli’l-Ekdiyeti ve Menâhici’l-Ahkâm (Riyad: Dâru Âlemi’l-Kütüb, 2003), 101 vd.; Yaylalı, “Karine”, 24/493.
[148] et-Tarablusî, Mu’înü’l-Hukkâm, 203 vd.; İbn Ferhûn, Tebsıratu’l-Hukkâm, 101 vd.; Ahmed b. Muhammed ez-Zerkâ, Şerhu’l-Kavâ’idi’l-Fıkhiyye (Dimeşk: Dâru’l-Kalem, 1989), 107 vd.; Yaylalı, “Karine”, 24/493.
[149] Yaylalı, “Karine”, 24/493.
[150] Bahti̇yar, Ticaret Hukuku, 18,; Durgut, Ticaret Hukuku, 25-26, 91.
[151] Mecelle, Madde: 44.
[152] TTK, Madde: 18/1; Mısır Ticaret Kanunu (MTK), 17 (1999), Madde: 21-29; STK, Madde: 16-22; YTK, Madde: 30-41; Bahti̇yar, Ticaret Hukuku, 57-63; Durgut, Ticaret Hukuku, 90-91; Cengiz, Ticaret Hukuku, 68.
[153] Süleyman Uludağ, “Basîret”, DİA (İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı, 1992), 5/103; TDK, “Basiret”, Güncel Türkçe Sözlük, https://sozluk.gov.tr/ (e.t. 29.03.2021)
[154] Mahmut Ki̇zi̇r, “Yargıtay Kararları Işığında Basiretli İşadamı Gibi Hareket Etme Yükümlülüğünün Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanmasına Etkisi”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 19/2 (20 Aralık 2011), 247-249.
[155] Ki̇zi̇r, “Yargıtay Kararları Işığında Basiretli İşadamı”, 248-249; Yaşar Can Göksoy, “Basiretli İş Adamı Gibi Hareket Etme Yükümlülüğü (TTK M.18) Bağlamında Covid-19 Pandemisinin Tâcirlerin Sözleşmeden Doğan Yükümlülükleri Üzerindeki Etkileri”, Yaşar Hukuk Dergisi 2/2 (2020), 6-7; Bahti̇yar, Ticaret Hukuku, 15; Durgut, Ticaret Hukuku, 92.
[156] Ebû Dâvûd, “İcâre”, 37; İbn Mâce, “Ticârât”, 43. ayrıca bk. Tirmizî, “Buyû’”, 53; Nesâî, “Buyû’”, 15.
[157] Mecelle, Madde: 85.
[158] Mecelle, Madde: 87.
[159] Mecelle, Madde: 88.
[160] Bk. Bakara, 2/275, 278-279; Buhârî, “Buyû’”, 54, 74, 76; Müslim, “Müsâkât”, 75-82; Tirmizî, “Buyû’”, 2; Ebû Dâvûd, “Buyû’”, 4, 12; Nesâî, “Ziynet”, 25; İbn Mâce, “Ticârât”, 58.
[161] Mecelle, Madde: 44.
[162] Mudârabe, bir fıkıh kavramı olarak, bir taraftan sermaye, diğer taraftan emek ve çalışma olmak üzere kurulan şirkettir. Bu şirkette sermaye sahibine rabbu’l-mâl, emeğiyle ortak olan tarafa da mudârib denir.
[163] es-Serahsî, el-Mebsût, 22/22; Alâuddîn es-Semerkandî, Tuhfetü’l-Fukahâ (Beyrut: Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, 1984), 3/25; el-Kâsânî, Bedâi’u’s-Sanâi’, 6/108; ez-Zeyla’î, Tebyînü’l-Hakâik, 5/53; Muvaffakuddîn İbn Kudâme, el-Muğnî, 5/88.
[164] Yapılacak belirli bir iş karşılığında ücret veya mükafat vaad etmeye ve ödenecek bu ücret veya mükafata cuâle denir.
[165] Meyve bahçesi veya üzüm bağının bakım ve sulamasına karşılık çıkacak ürünün belli bir oranda paylaşılması üzerine bahçe sahibi ile işletmeci arasında yapılan sözleşmeye müzâra’a denir.
[166] Muvaffakuddîn İbn Kudâme, el-Muğnî, 5/568; Şemsüddin Abdurrahman b. Ebu Ömer Muhammed b. Ahmed İbn Kudâme el-Makdisî Ebu’l-Ferec İbn Kudâme, eş-Şerhu’l-Kebîr (Muğnî ile birlikte) (Dâru’l-Kitâbi’l-Arabî, ts.), 5/566; Mustafâ es-Suyûtî er-Ruhaybânî, Metâbilu Üli’n-Nühâ fî Şerhi Gayeti’l-Müntehâ (Dimeşk: el-Mektebü’l-İslâmî, 1961), 3/565.
[167] ez-Zeyla’î, Tebyînü’l-Hakâik, 5/53; Muhammed Alâuddîn Efendi İbn Âbidînzâde, Hâşiyetü Kurrati ’Uyûni’l-Ehyâr Tekmiletü Reddi’l-Muhtâr ala’d-Dürri’l-Muhtâr Şerri Tenvîri’l-Ebsâr (Riyad: Dâru Âlemi’l-Kütüb, 2003), 12/372, 381.
[168] TDK, “ücret”, Güncel Türkçe Sözlük, https://sozluk.gov.tr/ (e.t. 25.04.2021)
[169] İbn Manzûr, Lisânu’l-Arab, 4/10; Mustafa vd., el-Mu’cemu’l-Vesît, 7; Vezâratü’l-Evkâf ve’ş-Şu’ûni’l-İslamiyye, el-Mevsû’atu’l-Fıkhiyye, 1/320.
[170] Recep Özdemir, “İslam Hukukunda Borçların ve Hakların İspatına Yönelik Teminatlar”, Mecmua 5/9 (2020), 134; Şevket Pekdemir, “İslam Hukuku Açısından Para Borçlarında Cezai Şart”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi 23 (2014), 130-131; Murat Tiryaki, Özel Hukuk Alanında Cezai Şart (İstanbul: İstanbul Kültür Üniversitesi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2005), 8-9; Hüseyin Can Aksoy, “Ceza Koşulunun Borçlunun Borca Aykırı Davranıştaki Kusuru İle İlişkisi Nedir?”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi 24/2 (27 Aralık 2018), 1000.
[171] Tiryaki, Özel Hukuk Alanında Cezai Şart, 4; Özdemir, “İslam Hukukunda Borçların ve Hakların İspatına Yönelik Teminatlar”, 134.
[172] Ebu’l-Leys Nasr b. Muhammed b. İbrâhîm es-Semerkandî, Uyûnü’l-Mesâil fî Furû’i’l-Hanefiyye (Beyrut: Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, 1998), 209.
[173] Mecma’u’l-Fıkhi’l-İslâmî, Mecelletü Mecma’i’l-Fıkhi’l-İslâmî (Cidde: İKÖ Mecma’u’l-Fıkhi’l-İslâmî, 2000), 12/2/305-306; Hey’etü Kibâri’l-Ulemâ, Ebhâsu Hey’eti Kibâri’l-Ulemâ (Riyad: er-Riâsetü’l-Âmme li’l-Buhûsi’l-İlmiyyeti ve’l-İftâ, 2013), 1/295-296.
[174] ez-Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî, 1985, 4/527-528; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, 2/133-137.
[175] Nisa 4/29.
[176] Ahmed, Müsned, 5/55.
[177] es-Serahsî, el-Mebsût, 15/140, 23/20; el-Kâsânî, Bedâi’u’s-Sanâi’, 4/184; İbn Nüceym, el-Bahru’r-Râik, 8/205, 295.
[178] Hey’etü Kibâri’l-Ulemâ, Ebhâsu Hey’eti Kibâri’l-Ulemâ, 1/295.
[179] Ticaret Bakanlığı, “Ticari İşletmeler, Ticaret Şirketleri ve Ticaret Sicili Uygulamaları Hakkında Bilgiler”; Cengiz, Ticaret Hukuku, 69; Bahti̇yar, Ticaret Hukuku, 16.
[180] TDK, “fatura”, Güncel Türkçe Sözlük, https://sozluk.gov.tr/ (e.t. 27.04.2021)
[181] Rıza Ayhan, “Teyit Mektubu”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası 71/2 (20 Ocak 2014), 54; Tobias Lettl vd., “Teyit Mektubu”, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 12/1 (01 Haziran 2008), 1239.
[182] TTK, Madde: 21; Ayhan, “Teyit Mektubu”, 54; Bahti̇yar, Ticaret Hukuku, 16; Cengiz, Ticaret Hukuku, 69-71.
[183] Tirmizî, “Ahkâm”, 12. Ayrıca bk. Buhârî, “Rehin”, 6; “Şehâdât”, 1; İbn Mâce, “Ahkâm”, 7.
[184] Bakara 2/282.
[185] Bakara 2/282.
[186] Serhan Dinç, “Ticaret Hukukunun Düzenlenmesinde Benimsenen Sistemler ve Sistemlerin Etkilediği Kanuni Düzenlemeler”, İzmir Barosu Dergisi 83/2 (2018), 185; Durgut, Ticaret Hukuku, 11.
[187] TDK, “işletme”, Güncel Türkçe Sözlük, https://sozluk.gov.tr/ (e.t. 01.05.2021)
[188] Yılmaz Ürper, “İşletmeler ve Özellikleri”, Genel İşletme (Eskişehir: Anadolu Üniversitesi, 2018), 15.
[189] Bahti̇yar, Ticaret Hukuku, 3.
[190] TTK, Madde: 11/1.
[191] Bk. Âşûr, el-Kânûnu’t-Ticârî, 41; Damra, Mukarraru’l-Kânûni’t-Ticârî, 21; el-Cebr, el-Kânûnu’t-Ticâri’s-Su‘ûdî, 101; Sâlih, el-Kânûnu’t-Ticârî, 87; Cerrâde, el-Vecîz, 57-58.
[192] TTK, Madde: 15.
[193] Bahti̇yar, Ticaret Hukuku, 3-4; Rabia Köse, Ticaret Hukuku (Ankara: Pegem Akademi, 2016), 3; Durgut, Ticaret Hukuku, 59-60; Cengiz, Ticaret Hukuku, 18.
[194] Bahti̇yar, Ticaret Hukuku, 4; Köse, Ticaret Hukuku, 3-4; Durgut, Ticaret Hukuku, 60; Cengiz, Ticaret Hukuku, 18.
[195] Bahti̇yar, Ticaret Hukuku, 4; Köse, Ticaret Hukuku, 4; Durgut, Ticaret Hukuku, 62; Cengiz, Ticaret Hukuku, 18-19.
[196] Bahti̇yar, Ticaret Hukuku, 63-64; Cengiz, Ticaret Hukuku, 77; Durgut, Ticaret Hukuku, 110.
[197] Türk Borçlar Kanunu (TBK), 6098 (11 Ocak 2011), Madde: 547.
[198] TBK, Madde: 547-548; Bahti̇yar, Ticaret Hukuku, 64; Durgut, Ticaret Hukuku, 111.
[199] el-Kâsânî, Bedâi’u’s-Sanâi’, 6/20; ez-Zeyla’î, Tebyînü’l-Hakâik, 4/254; İbn Nüceym, el-Bahru’r-Râik, 7/237-238; el-Merginânî, el-Hidâye, 3-136-138; el-Mevsılî, el-İhtiyâr, 2/156-157; Şihâbuddîn Ahmed b. İdrîs el-Karâfî, ez-Zehîra (Beyrut: Dâru’l-Garbi’l-İslâmî, 1994), 8/5; Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Ahmed b. Rüşd el-Kurtubî İbn Rüşd, Bidâyetü’l-Müctehid ve Nihâyetü’l-Muktesit (Beyrut: Dâru’l-Ma’rife, 1982), 2/301; Muvaffakuddîn Abdullah b. Kudâme el-Makdisî Muvaffakuddîn İbn Kudâme, el-Kâfî fî Fıkhi’l-İmâmi Ahmed b. Hanbel (Beyrut: Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, 1994), 2/136-137; Muvaffakuddîn İbn Kudâme, el-Muğnî, 5/201-202.
[200] el-Maverdî, el-Hâvî, 6/504-506; eş-Şîrâzî, el-Mühezzeb, 3/343-344; el-Mutî’î, Tekmiletü’l-Mecmû’, 14/194-197.
[201] İbn Rüşd, Bidâyetü’l-Müctehid, 2/301; el-Karâfî, ez-Zehîra, 5/5-6; eş-Şîrâzî, el-Mühezzeb, 3/348; el-Maverdî, el-Hâvî, 6/506-507.
[202] Muvaffakuddîn İbn Kudâme, el-Muğnî, 5/202-203; Muvaffakuddîn İbn Kudâme, el-Kâfî, 2/138; Ebu’l-Ferec İbn Kudâme, eş-Şerhu’l-Kebîr, ts., 5/204.
[203] el-Kâsânî, Bedâi’u’s-Sanâi’, 6/20; ez-Zeyla’î, Tebyînü’l-Hakâik, 4/254; el-Mevsılî, el-İhtiyâr, 2/156.
[204] el-Kâsânî, Bedâi’u’s-Sanâi’, 6/24-37; ez-Zeyla’î, Tebyînü’l-Hakâik, 4/254-286; el-Mevsılî, el-İhtiyâr, 2/156-163.
[205] TBK, Madde: 551; Bahti̇yar, Ticaret Hukuku, 66; Durgut, Ticaret Hukuku, 115; Cengiz, Ticaret Hukuku, 83; Milli Eğitim Bakanlığı, Ticaret Hukuku, 35.
[206] Bahti̇yar, Ticaret Hukuku, 66; Cengiz, Ticaret Hukuku, 83-84; Milli Eğitim Bakanlığı, Ticaret Hukuku, 35.
[207] el-Kâsânî, Bedâi’u’s-Sanâi’, 6/29; ez-Zeyla’î, Tebyînü’l-Hakâik, 2/135, 4/263, 266, 271; Mecelle-i Ahkâm-i Adliyye, Madde 1456; ed-Desûkî, Hâşiyetü’d-Desûkî, 3/381; Muhammed b. Ahmed b. Muhammed Ebu Abdullah el-Mâlikî, Şerhu Meyyâra el-Fâsî (Beyrut: Mekânü’n-Neşr, 2000), 1/209; Osman b. el-Mekkî et-Tûzerî ez-Zebîdî, Tavdîhu’l-Ahkâm Şerhu Tuhfeti’l-Hukkâm (Tunus: el-Matbaatu’t-Tûnusiyye, 1339), 1/183; ez-Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî, 1997, 4/3001.
[208] TBK, Madde: 448; Bahti̇yar, Ticaret Hukuku, 67; Durgut, Ticaret Hukuku, 116; Cengiz, Ticaret Hukuku, 85; Metin Topçuoğlu, “Yeni Tâcir Yardımcısı Pazarlamacı”, Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1/2 (2011), 32-33.
[209] Milli Eğitim Bakanlığı, Ticaret Hukuku, 35.
[210] Bahti̇yar, Ticaret Hukuku, 67-68; Cengiz, Ticaret Hukuku, 86; Durgut, Ticaret Hukuku, 116-117; TBK, Madde: 450-453.
[211] es-Semerkandî, Tuhfetü’l-Fukahâ, 2/352; el-Merginânî, el-Hidâye, 3/244; İbn Nüceym, el-Bahru’r-Râik, 8/46-47, 52; el-Mutî’î, Tekmiletü’l-Mecmû’, 15/354; el-Haccâvî, el-İknâ’, 2/313-314; Alâuddîn Ebû’l-Hasan Ali b. Süleymân Merdâvî, el-İnsâf fî Ma’rifeti’r-Râcihi mine’l-Hilâfi alâ Mezhebi’l-İmâmi’l-Mübeccel Ahmed b. Hanbel (Kahire: Matbaatu’s-Sünneti’l-Muhammediyye, 1956), 6/70, 72; Abdurrahman el-Cezîrî, Kitâbu’l-Fıkh ale’l-Mezâhibi’l-Erbe’a (Beyrut: Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, 2003), 3/130-136.
[212] TBK, Madde: 450; Durgut, Ticaret Hukuku, 117; Cengiz, Ticaret Hukuku, 87.
[213] TTK, Madde 102/1.
[214] Bahti̇yar, Ticaret Hukuku, 68-69; Durgut, Ticaret Hukuku, 120-121; Cengiz, Ticaret Hukuku, 90-91.
[215] TTK, Madde: 109-111; Bahti̇yar, Ticaret Hukuku, 70-72; Durgut, Ticaret Hukuku, 121-124; Cengiz, Ticaret Hukuku, 93-95.
[216] Hamdi Döndüren, “İslâm Hukukuna Göre Akdin Feshinden Doğan Tazminat, Rekabet, Reklâm-Promosyon ve Acentelerin Temsil Yetkisi”, Şirket ve Yönetimi (I. Uluslar arası İslâm Ticaret Hukukunun Günümüzdeki Meseleleri Kongresi, Konya: KOMBAD Yayınları, 1997), 133; Mustafa Kelebek, Ebû Yûsuf’un İslâm Borçlar Hukukundaki Yeri (Erzurum: Atatürk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Doktora Tezi, 2008), 83.
[217] Bakara, 2/29; Câsiye 45/13.
[218] En’âm, 6/145.
[219] Buhârî, “İcâre” 14; Tirmizî, “Ahkâm”, 17; Ebû Dâvûd, “Akdiye”, 12.
[220] Tirmizî, “Ahkâm”, 17.
[221] TBK, Madde: 520.
[222] es-Serahsî, el-Mebsût, 15/115; el-Kâsânî, Bedâi’u’s-Sanâi’, 4/184; Vezâratü’l-Evkâf ve’ş-Şu’ûni’l-İslamiyye, el-Mevsû’atu’l-Fıkhiyye, 151-152; Cengiz Kallek, “Simsar”, DİA (İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı, 2009), 37/215.
[223] TBK, Madde: 521-525; Bahti̇yar, Ticaret Hukuku, 74; Durgut, Ticaret Hukuku, 129-130; Cengiz, Ticaret Hukuku, 89-90.
[224] Buhârî, “Buyû’”, 70; Müslim, “Nikâh”, 50, “Buyû’”, 8; Nesâî, “Nikâh”, 20; İbn Mâce, “Ticârât”, 13.
[225] Burhânuddîn Ebu’l-Me’âlî Mahmûd b. Ahmed b. Abdilaziz İbn Mâze el-Buhârî el-Hanefî İbn Mâze, el-Muhîtu’l-Burhânî fi’l-Fıkhi’n-Nu’mânî Fıkhi’l-İmâmi Ebî Hanîfe (Beyrut: Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, 2004), 5/385-386, 7/141; Hindistanlı Alimler, el-Fetâvâ’l-Âlemgîriyye (el-Fetâvâ’l-Hindiyye fî Mezhebi’l-İmâmi’l-A’zam Ebî Hanîfete’n-Nu’mân) (Bolak: Matbaatu’l-Kübrâ’l-Emîriyye, 1310), 3/210-211; Ahmed b. Guneym b. Sâlim b. Mühennâ el-Ezherî en-Nefrâvî, el-Fevâkihü’d-Devânî alâ Risâleti’bni Ebî Zeyd el-Kayravânî (Beyrut: Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, 1997), 2/115-116; Vezâratü’l-Evkâf ve’ş-Şu’ûni’l-İslamiyye, el-Mevsû’atu’l-Fıkhiyye, 9/219; 25/292; 37/86, 90.
[226] İbn Nüceym, el-Bahru’r-Râik, 7/456; Ekmelüddin Muhammed b. Mahmûd b. Ahmed el-Bâbertî Bâbertî, el-İnâye Şerhu’l-Hidâye (Beyrut: Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, 2003), 8/492; Mahmûd b. Ahmed b. Mûsâ b. Ahmed b. el-Hüseyn Bedrüddîn el-Aynî, el-Binâye Şerhu’l-Hidâye (Beyrut: Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, 2000), 10/79; Sîdî Muhammed Alâuddîn Efendi, Hâşiyetü Kurrati Uyûni’l-Ahyâr Tekmiletü Reddi’l-Muhtâr ale’d-Dürri’l-Muhtâr Şerhi Tenvîri’l-Ebsâr (Riyad: Dâru Âlemi’l-Kütüb, 2003), 12/414; ed-Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebîr, 4/8; ed-Desûkî, Hâşiyetü’d-Desûkî, 4/8-9; ez-Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî, 1997, 5/3326; Kallek, “Simsar”, 37/215-217; Muhammed b. İbrahim b. Abdullah et-Tüveycirî, Mevsû’atu’l-Fıkhi’l-İslâmî (Berîde-Suudî Arabistan: Beytü’l-Efkâri’d-Devliyye, 2009), 3/395.
[227] TBK, Madde 532; TTK, Madde: 917, 918; Bahti̇yar, Ticaret Hukuku, 75-76; Durgut, Ticaret Hukuku, 126-127; Cengiz, Ticaret Hukuku, 98-100, 102-103.
[228] TBK, Madde: 533-545; Bahti̇yar, Ticaret Hukuku, 76; Durgut, Ticaret Hukuku, 127-128; Cengiz, Ticaret Hukuku, 100-101, 103-104.
[229] el-Kâsânî, Bedâi’u’s-Sanâi’, 6/24-29; ez-Zeyla’î, Tebyînü’l-Hakâik, 2/135, 4/256-257, 263, 266, 271; el-Merginânî, el-Hidâye, 3/137-138; el-Mevsılî, el-İhtiyâr, 2/157-158; Mecelle-i Ahkâm-i Adliyye, Madde 1456; ed-Desûkî, Hâşiyetü’d-Desûkî, 3/381; Ebu Abdullah el-Mâlikî, Şerhu Meyyâra el-Fâsî, 1/209; et-Tûzerî ez-Zebîdî, Tavdîhu’l-Ahkâm, 1/183; ez-Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî, 1997, 4/3001.