İbrahim PAÇACI

 

 

 

 

 

 

SOSYAL HAYATTAKİ DEĞİŞİM SÜRECİNDE

İSLÂM AİLE HUKUKU

(Evlenme ve Boşanma Örneği)[1]

 

Dr. İbrahim PAÇACI

Din İşleri Yüksek Kurulu Üyesi

 

GİRİŞ

Sosyal hayatta sürekli bir gelişim ve değişim yaşanmaktadır. İnsanın yaratılışından itibaren var olan bu değişim, özellikle günümüzde baş döndürücü bir hal almıştır. Bütün bu gelişmeler, toplumsal kurumların değişimine de yol açmış; gelenek ve görenekler eskiyerek yerini yenilerine bırakmıştır. Kadının ailede ve toplumdaki konumu değişmiş; evlilik kurumu sessiz bir evrim geçirmiştir. Teknolojinin sağladığı kolaylıklardan yararlanabilmek için daha çok kazanmak gerektiğinden, erkeklerle birlikte kadınlar da çalışma hayatına girmişler, ev dışında gelir getiren işlere yönelmişlerdir. Gelir artışı, tüketimi körüklemiş; daha çok kazanmak, daha çok tüketmek, daha gösterişli yaşamak tutku haline gelmiş; bunlar toplumda bir saygınlık, bir statü simgesi halini almıştır. İnsanların amaçları, inançları, değer yargıları, sanat anlayışları, kısacası toplumların kültürleri değişmiştir.[2]

Sosyal hayatta yaşanan bu değişime paralel olarak, toplumsal hayatı düzenleyen kurallar da, zaman içerisinde değişikliğe uğramışlardır. Geçmişte mevcut kanunların neredeyse tamamı, ihtiyaçlar doğrultusunda değişmiş, yerlerine başka kanunlar konmuştur[3].

Sosyal hayatta meydana gelen bu değişmelere paralel olarak bazı dinî hükümlerde de bir uyum ve değişim olması zorunludur. İslâm dini, her asrın ve her coğrafyanın ihtiyaçlarına cevap verebilecek evrensel bir din olup, değişen hayat şartlarını ve sosyal hayata tesir eden çevre faktörünü dikkate alarak, kural ve esaslarını bu doğrultuda tesis ettiğinden, zaman ve şartların değişmesine uyum sağlayabilecek bir yapıya sahiptir. Kaynakların ilâhî ve değişmez olmalarının yanında, her devir ve her şarta uyum sağlayabilecek esnek bir yapısı vardır. Ayrıca kaynakları, zamana ve ortama göre anlama ve yorumlama için gerekli içtihât müessesesi bulunmaktadır. İslâm’ın çağlara hitap etmesi, bu  müessesenin işlerliğine bağlıdır.

Buna göre aile yapısı ve ilişkileri ile ilgili İslâmî kurallar ve düzenlemelerin örf ve âdete, içtihada, maslahata dayalı olanları, amaca uygun yenileri ile her zaman değiştirilebilir. Ayet ve hadislere dayalı olup devamlı olan kurallar ise, normal şartlarda uygulanmalıdırlar. Ancak, uygulamada güçlük ve imkânsızlık görüldüğü zaman zaruret prensibi gereği askıya alınabilir.

Bu genel girişten sonra sosyal hayatta meydana gelen bu değişiklikler karşısında İslâm Aile Hukukunun durumu incelenmeye çalışılacaktır. Son dönemlerde toplum hayatında meydana gelen bu değişiklikler, yeni anlayış ve yaklaşımların etkisiyle, evlenme akdinin şekil şartları, evlilikte mal rejimi, aile reisliği, nafaka, velayet, boşanma gibi konular tartışılmaya başlanmıştır. Bu konuların bir tebliğ/makale çerçevesinde bütün yönleriyle ele alınıp incelenmesi mümkün olmadığından, imkânlar ölçüsünde bunlardan evlenme ve boşanma üzerinde durulacaktır.

I.          İSLÂM'A GÖRE AİLE VE NİKÂH

Toplumun önemli bir parçasını oluşturan aile, ana, baba, çocuklar ve (aile biçimine göre) kan akrabalarından meydana gelmiş ekonomik ve toplumsal birlik şeklinde tanımlanır[4]. Toplumun çekirdeği ve en temel birimi olan aile, en eski sosyal müesseselerden biridir. İlk insan Hz. Adem ile eşi Hz. Havva’nın yaratılışı ile oluşmuş ve günümüze kadar varlığını sürdürmüştür.

Ailenin insanlık hayatındaki önemine binaen, Kur’an-ı Kerim ve hadislerde aile ile ilgili hükümlere detaylı yer verilmiştir. Bunun yanında İslâm bilginleri de, bunlardan hareketle, yaşadıkları toplumu da göz önünde bulundurarak aile hukuku konusunda kurallar oluşturmuşlar; konunun toplumu ve hukuk düzenini ilgilendiren yönlerini en ince ayrıntısına kadar belirlemeye çalışmışlardır.

A.       Aile Kurumunun Önemi ve Teşekkülü

İnsanlık tarihinin en eski müessesesi olmakla birlikte aile, her toplumda ve bütün çağlarda geçerli bir kurum olmuştur ve olmaya da devam edecektir. Zira bu müessese, başka yollardan ulaşılamayacak amaçlara hizmet etmektedir. Ailenin en önemli ve belki de en başta gelen fonksiyonu, insan neslinin devamına hizmet etmek; buna ek olarak da, dünyaya gelen çocukların beden, zihin ve ahlak bakımından sağlıklı ve dengeli yetişmelerinde rol almak suretiyle, insanlığın her bakımdan gelişmesine katkı sağlamaktır. Zira insanın fizyolojik, ruhsal, zihinsel ve ahlakî gelişmesi ancak, kadın ve erkeğin sürekli birlikte yaşamaları, böylece uzun yıllar bakıma muhtaç yaratılan çocuklarını beslemeleri, her türlü tehlikeden korumaları, eğitmeleri, diğer maddi ve ruhsal ihtiyaçlarını karşılamaya birlikte çalışmalarıyla mümkündür.[5]

Toplumun varlığının devam etmesinde önemli görevler yüklenen aile müessesesi, dînî değer ve yaşayışın korunmasında, millî varlık ve benliğin muhafazasında, geliştirilip devam ettirilmesinde ve gelecek nesillere aktarılmasında önemli rol üstlenmektedir. Aile, fertler için hem dış çevrenin olumsuz şartlarından koruyucu, hem de eğitici ve yönlendirici ilk ocak hüviyetini taşımaktadır. Aile milli varlığın ve kültürün yaşamasını, gelecek nesillere aktarılmasını sağlayan araçların en önemlisidir. Bu nedenle eğitimciler aileyi ilk ve en etkili eğitim kurumu olarak kabul etmektedirler. Ailenin bu fonksiyonu yalnız içe dönük bir faaliyet olmayıp, genel olarak toplumsal ve ahlakî hayata da yansımaktadır. Toplumun, din ve hukuk gibi kurumların ileride kendisinden beklediklerini çocuğun kazanması, ancak aile tarafından sağlanabilir. Başka bir ifade ile çocukların ruh ve beden sağlığı içinde doğup büyümesi, kişilik ve ahlak eğitimi, sosyalleştirilmesi ailesiz mümkün değildir. Bütün bunların yanında aile, insanın verimliliği, mutluluğu, ruh ve beden sağlığını koruması için vazgeçilmez bir kurumdur. [6] Kur’an-ı Kerim’de, “Kendileri ile huzur bulasınız diye sizin için türünüzden eşler yaratması ve aranızda bir sevgi ve merhamet var etmesi de O’nun varlığının ve kudretinin delillerindendir. Şüphesiz bunda düşünen bir topluluk için ibretler vardır.” buyrulmaktadır[7].

İnsanlık için ve toplum hayatında bu kadar önemli ve vazgeçilmez bir kurum olan aileye, dinimizde de özel bir yer verilmiş; aile konusunda düzenleyici ilke ve hükümler getirilmiştir. Bunlardan ilki, ‘hukuken yeni bir ailenin, ancak sahih bir nikâhla oluşması’ ilkesidir.

B.       Nikâh ve Niteliği

Nikâh, erkek ile kadının birlikte yaşama ve karşılıklı yardımlaşmalarına imkân veren ve taraflara karşılıklı hak ve ödevler yükleyen bir sözleşmedir[8]. Eşlerin meşru olarak birleşmesine imkân veren sahih bir nikâh, şahitler huzurunda tarafların hür iradeleriyle yapmış oldukları irade beyanlarıyla vücut bulur. Beşerî hukukta nikâh, tam bir yaşama ortaklığına erişmek üzere bir erkekle bir kadın tarafından kurulan ve hukuk nizamınca kabul edilip düzenlenen daimî bir birlik şeklinde tanımlanmıştır[9].

Evlenmenin hukukî niteliğini izaha çalışan görüşler başlıca üç grupta toplanabilir:

1.         "Müessese" Olarak İzah Eden Görüş

Bu görüşe göre evlenmenin hukukî niteliği, müessese teorisi ile izah edilmektedir. Bu teoriye göre bir müessesenin kurulması için, bir teşebbüs fikri, bu fikrin gerçekleşmeye çalışacağı sosyal çevre, bu gerçekleşmeyi sağlayabilecek organize bir kudret ile bu fikir etrafında bir elbirliği ve devamlılık bulunması gerekir. Evlenmede de aynı unsur ve şartlar bulunduğundan, evlilik de tarafların açık irade beyanları ile doğan bir müessesedir. Bu görüş evlenme tasarrufundan çok bu tasarruftan doğan evlilik birliğini izaha çalıştığından kabul edilmemektedir.[10]

2.         "Şart-Tasarruf" Olarak Kabul Eden Görüş

Şart tasarruf, Devletçe, yapılacak akit sosyal bakımdan önemli kabul edilerek bütün hükümleri önceden genel ve objektif olarak tayin ve tespit olunan, emredici hukuk kuralları ile düzenlenen tasarruflardır. Rızalarını açıklayan kimseler, önceden bütün şartları ve hükümleri objektif olarak tayin ve tespit edilmiş olan ve herhangi bir noktası kendilerince değiştirilmesi mümkün olmayan bir hukukî statüye girerler. Evlenmede de durum bunun benzeridir. Kadın ve erkek birbiri ile evlenme isteklerini ortaya koyup, rıza beyanında bulununca, herkes için aynı olan ve hiçbir kimse tarafından değiştirilemeyen hukukî bir rejim altına girerler. Ancak evlenmede kişiler, evliliğe karar verip vermemekte tam bir irade serbestisine sahip oldukları ve evliliğe karar verenler eşit durum ve vasıftaki iki gerçek kişi olduklarından evlenme akdi, şart-tasarruf ile tam olarak örtüşmemektedir.[11]

3.         "Aile Hukuku Akdi" Olarak Kabul Eden Görüş

Evlenmede, evliliği meydana getiren husus, evlenmek isteyen kişilerin tam bir irade özgürlüğü içinde, kanunun öngördüğü şekilde karşılıklı ve birbirine uygun olarak yaptıkları irade beyanlarıdır. Taraflar iradelerini bu yönde kullanıp kullanmamakta serbesttirler; fakat kullandıktan sonra meydana gelen evlilik birliği statüsünün hükümlerine uymak zorundadırlar. Buna göre evlilik de, tarafların irade beyanları ile oluşan bir akittir. Ancak bu akit borçlar hukukunda benimsenen akit tipine benzemeyip, özel şekil ve hükümlere tabi bir Aile Hukuku Akdidir. [12]

Evlenme akdi şekle bağlı bir akit türüdür; şekil şartlarının bulunmaması halinde geçerli değildir. Türk Medenî Kanûnuna göre, evlenme şekle bağlı bir akittir: Zira evlenme töreni, usulüne uygun olarak ilgili mercie müracaat edildikten ve gerekli inceleme yapıldıktan sonra, evlendirme memurunun ve ayırt etme gücüne sahip ergin iki tanığın önünde açık olarak yapılır. Evlendirme memuru, evleneceklerden her birine birbiriyle evlenmek isteyip istemediklerini sorar. Evlenme, tarafların olumlu sözlü cevaplarını verdikleri anda oluşur.[13]

İslâm hukukunda, nikâhın şahitler huzurunda yapılması, evlenecek kadının velisinin izninin şart koşulması, evlenmenin şekle bağlı bir akit olduğunu göstermektedir. Bunun yanında evlilik, din ve toplum hayatında oynadığı rol sebebiyle, erken dönemlerden itibaren hukukî yönünü bilen din ve hukuk adamlarının huzurunda yapılmaya özen gösterilmiştir.

Ailenin meşru bir şekilde oluşması için zorunlu olan nikâhın, medenî bir sözleşme olması itibariyle hukukî boyutunun yanında, dinî boyutu bulunmaktadır. Değişim sürecinde nikâhın değerlendirilebilmesi için bu iki yönünün belirlenmesinde yarar vardır.

C.       Nikâhın Dînî Boyutu

Nikâh, medenî bir akit olmakla birlikte, kendisinde dinî ve dünyevî maslahatlar bulunduğundan ibadet anlamı da taşımaktadır. Neslin muhafazası, haramdan korumak, huzur içinde ibadet etmek gibi faydaları bulunduğu için evlenmek bir tür ibadet olarak kabul edilmiş ve ibadet maksadıyla evlenmeyip bekâr kalmaya tercih edilmiştir. [14] İbadet kastıyla evlenmeyip kendisini ibadete adamak isteyen bir takım sahabîye Hz. Peygamber, “Allâh'a yemin ederim ki, sizin en çok Allâh'tan korkanınız ve müttakinizim; fakat ben, oruç da tutarım, iftar da ederim; geceleri namaz da kılarım uyurum da ve ben evlenirim. Kim benim sünnetimden yüz çevirirse benden değildir.” demiştir[15].

Kur’an-ı Kerim’de de, “İçinizden bekârları, kölelerinizden ve cariyelerinizden iyi olanları evlendirin. Eğer yoksul iseler, Allâh onları lütfu ile zenginleştirir. Allâh lütfu bol olan, bilendir.” buyrulmak[16] suretiyle, ekonomik kaygıya düşülmeksizin bekârların evlendirilmeleri tavsiye edilmiştir. Rasûlullâh da, "Üç kişiye yardım etmek Allâh'ın taahhüdündedir; Allâh yolunda cihat eden, hürriyetini kazanmak için çalışan köle ve iffetini korumak için evlenen." buyurmuştur[17]. Kur'an ve sünnetteki bu tavsiyeler evliliğin normal şartlarda mendup olduğunu göstermektedir. Zaten Hz. Peygamber de bunu açıkça ifade ederek; "Nikâh benim sünnetimdir; sünnetimle amel etmeyen benden değildir. Evlenin çoğalın, ben diğer ümmetlere sizin çokluğunuzla övüneceğim. Evlenmeye gücü yeten evlensin, gücü yetmeyen ise oruç tutsun. Zira oruç koruyucudur." buyurmuştur[18]. Başka bir hadislerinde de, "Dört şey peygamberlerin sünnetlerindendir; utanma duygusu, güzel kokular sürmek, diş temizliği ve evlenmek"[19] demekle, evlenmenin bütün peygamberlerin sünneti olduğunu açıklamıştır. Bu nedenle çoğunlukla fakihler tarafından normal durumlarda evlilik mendup olarak kabul edilmiştir[20].

Evlilik mendup olmakla birlikte, tamamen terk edilmesi neslin kesilmesine yol açacağından, toplumun bütünüyle evlenmeyi terk etmesi caiz değildir. Bu bağlamda evliliğe kifâî vacip de denilebilir[21]. Zira İslâmî hükümlerin gerçekleştirmeyi hedeflediği ana gayelerden biri neslin muhafazasıdır. Neslin varlığı ve korunması için de, evlilik meşru kılınmış, zina, iffete iftira, kürtaj yasaklanmıştır.[22]

Bunun yanında, evlenmediği takdirde gayri meşru ilişkiye gireceğinden korkan kişinin evlenmesi vaciptir[23]. İslâm dini zinayı kesin olarak yasaklamıştır. Kur’an-ı Kerim’de, “Zinâya yaklaşmayın, çünkü o bir hayâsızlıktır. O ne kötü bir yoldur[24]; “ahlaksızlığın açığına da gizlisine de yaklaşmayın[25] buyrulmaktadır. Ayetlerden de anlaşıldığı gibi, Kur'an'da sadece zina değil zinaya götüren sebepler de yasaklanmıştır. Buna göre zinadan kaçınmak farz olduğu gibi, zinaya götüren yolların tıkanması da farz kılınmıştır. Bu nedenle, evlenmediği takdirde zinaya düşeceğinden korkan kişinin evlenmesi vaciptir. Hz. Peygamber, "Gücü yeten evlensin; zira evlilik, gözü harama bakmaktan, kişiyi zinaya düşmekten korur. Evlenmeye gücü yetmeyen ise, oruç tutsun; çünkü oruç koruyucudur." buyurmuştur[26].

Buna karşılık eş olarak vazifesini yerine getiremeyecek kişilerin, özellikle kadının evlilik hukukundan doğan haklarına riayet edemeyecek olan erkeklerin evlenmeleri ise mekruhtur;hatta evlendiğinde eşine ve/veya çocuklarına zulmetmesi kesin olan kişinin evlenmesi haramdır.[27] Zira evlilik, kişiyi haramdan korumak, huzurlu ibadet etmek, çocuk yetiştirmek gibi yararları sağlamak için meşru kılınmıştır. Vazifelerin yerine getirilmeyip, eşe zulmedilmesi ise, beklenen bu yararları yok ettiği gibi, haramı irtikâp etmektir. Kur’an’da “Eğer yetimlerin hakkında adaletsizlik etmekten korkarsanız, size helal olan kadınlardan ikişer, üçer, dörder nikâhlayın. Eğer adaletli davranamayacağınızdan korkarsanız o takdirde bir tane alın veya sahip olduğunuz ile yetinin. Bu, adaletten ayrılmamanız için daha uygundur.[28] buyrulmaktadır. Bu da evliliğin adalete dayalı olarak meşru kılındığını göstermektedir.

D.       Nikâhın Hukukî Boyutu

Erkek ile kadının birlikte yaşama ve karşılıklı yardımlaşmalarına imkan veren ve taraflara karşılıklı hak ve ödevler yükleyen bir sözleşme olması bakımından nikâh bir hukukî işlemdir.

Nikâhın kıyılması bakımından tarih boyunca üç çeşit evlilik görülmüştür; hususî evlilik, dinî evlilik ve medenî evlilik. Yapılan araştırmalar en eski evlilik şeklinin hususî evlilik olduğunu göstermektedir. Bu tür evlilikte iki ailenin veya evlenecek tarafların karşılıklı rızalarıyla evlilik meydana gelir. Akdin kurulmasında, din adamı veya resmi bir görevlinin akde iştiraki şart değildir. Dinî evlilik türünde akde din görevlisinin katılımı şart koşulmaktadır. Bunda evlilik kutsal bir muamele olup, ruhânî organların katılımıyla yapılacak merasimin takdis edilmesi şarttır. Özellikle Hıristiyanlıkta dinî evlilik şekli kabul edilmiştir; evlenme akdinin sıhhati kilisede rahibin akdi takdis etmesine bağlıdır. Medenî evlilik ise, tamamen müstakil olarak devlet tarafından düzenlenen hukuk kurallarına göre akdedilen ve çoğunlukla da yetkili resmî bir görevlinin katılımıyla gerçekleştirilen bir sözleşmedir. Medenî evlilik şekli, Fransız ihtilalinden sonra gelişmiştir. Bu evlilik şekillerini kabul eden ülkelerden bazılarında, evlilik akdinin muteber olması için resmî görevlinin katılımı şarttır. Bu tür medenî evlenme şekline, mecbûrî medenî evlilik denir. Hollanda, Belçika, Almanya, Macaristan, Romanya, İsviçre bunlardandır. Bazı ülkelerde ise, dinî ve medenî evlenme eşit kabul edilmiş, evlenecekler bunlardan dilediğini tercih etmekte serbest bırakılmıştır. Medenî evlenmenin bu türüne, ihtiyarî medenî evlilik denir.İngiltere, İtalya, İskandinavya ve ABD'nin çoğunluğunda bu sistem uygulanmaktadır. Yunanistan, Vatikan gibi bazı ülkelerde ise, dinî evlilik şekli kabul edilmekle birlikte, bir engel sebebiyle dinî evlilik imkanı bulunmayan hallerde medenî evliliğe müsaade edilmektedir. Bu tür evliliğe ise, istisnâî medenî evlilik denmektedir.[29] Ülkemizde, zorunlu medenî evlilik türü kabul edilmiştir; evlilik akdinin geçerli olması için resmî görevlinin iştiraki şart koşulmuştur[30].

İslâm hukukunda düzenlenen evlilik şekli, kendine mahsus bir akit olmakla birlikte, tarihte yer alan evlilik türleri içinde medenî evlilik türüne yakındır. Zira medenî evlilikte, akdin sıhhatinin şartları, devlet tarafından kanunlarla düzenlenir. İslâm hukukunda da, evliliğin rükün ve şartları naslar veya naslara dayalı içtihatlarla belirlenir. Akdin kuruluşunda şahitlerin hazır bulunması veya ilan edilmesinin, bazı mezheplere göre velinin izninin şart koşulması, zamanla yetkili makamlardan izin alınmasının zorunlu kılınması, İslâm hukukunda kabul edilen evlilik şeklinin medenî evlilik olduğunu göstermektedir. Esas ve şartlarının naslar ve bunlara dayalı içtihatlarla belirlenmiş olması, evliliğin dinî olmasını gerektirmez.

Evliliğin hukukî boyutunun daha iyi bir şekilde ortaya konabilmesi için, evliliğin hukukî sonuçlarının belirtilmesinde yarar vardır. İslâm'da, aile hukuku konusunda yalnız eşler arasındaki ilişkiler düzenlenmekle kalınmamış, ebeveyn ile çocuklar ve yakın akrabalar arasındaki karşılıklı ahlakî, manevî ve hukukî ilişkiler de düzenlenmiştir. Genel olarak evliliğin sonuçları şunlardır:

a) Dinin izin verdiği ölçüler içinde eşlerin birbirlerinden istifade etmelerinin helal hale gelmesi. İslâm’a göre evlilik dışı cinsel ilişki, kesin olarak yasaklanmış; cinsel tatmin için tek yol evlilik olarak belirlenmiştir. Kur’an-ı Kerim’de, “Kendileri ile huzur bulasınız diye sizin için türünüzden eşler yaratması ve aranızda bir sevgi ve merhamet var etmesi de O’nun varlığının ve kudretinin delillerindendir. Şüphesiz bunda düşünen bir topluluk için ibretler vardır. [31]; "Onlar, eşleri ve cariyeleri dışında mahrem yerlerini herkesten korurlar. Doğrusu bunlar yerilemezler."[32] buyrulmaktadır.

b) Hürmet-i Musaharet. Hürmet-i musaharet, evlilik sebebiyle meydana gelen hısımlıktan doğan evlenme engeli demektir. İslâm dîninde, bu tür evlilik engelleri iki ana grupta incelenebilir; sürekli engeller ve geçici engeller. Üvey anne ve üvey nineler, gelinler, kayınvalide, eşin nineleri, üvey kızlar ve eşin torunlarıyla evlenmek ebedi olarak yasaklanmıştır. Ancak, üvey kızlarla ve üvey torunlarla evliliğin haram olması için, anneleriyle sadece nikâhlanmak yeterli olmayıp, zifafın da gerçekleşmesi gerekir. Eşlerin kardeşleri, teyze, hala ve yeğenleriyle evlenmek ise, geçici olarak yasaklanmıştır. Eşinden ayrılmadıkça veya eşi vefat etmedikçe bunlarla evlenemez. Ayrılık veya ölüm sebebiyle nikâh sona ermiş ise, eski eşin bu sayılan akrabaları ile evlenilebilir. Kur'an'da, "Sizlere (…) karılarınızın anneleri, kendileriyle gerdeğe girdiğiniz kadınlarınızın yanınızda kalan üvey kızlarınız - ki onlarla gerdeğe girmemişseniz size bir engel yoktur -, öz oğullarınızın eşleri ve iki kız kardeşi bir arada almak suretiyle evlenmek size haram kılınmıştır. (…)" buyrulmaktadır[33].

c) Nesep. Evlilikle, doğacak çocukların nesepleri bu çiftten sabit olur. Hz. Peygamber, "çocuk döşeğe aittir (nesebi evli çiftlerden sabit olur)" buyurmuştur[34].

d) Miras. Evlilikle eşler birbirlerine mirasçı olurlar. Kur'an'da, "Karılarınızın çocukları yoksa -ettikleri vasiyetten veya borçtan arta kalanın- bıraktıklarının yarısı sizindir; çocukları varsa, bıraktıklarının dörtte biri sizindir. Sizin çocuğunuz yoksa -ettiğiniz vasiyet veya borç çıktıktan sonra- bıraktıklarınızın dörtte biri karılarınızındır; çocuğunuz varsa, bıraktıklarınızın sekizde biri onlarındır. (…)" buyrulmaktadır[35].

e) Mehir. Erkeğin evlenirken eşine verdiği veya vermeyi taahhüt ettiği para veya mala mehir denir. Kur’ân-ı Kerim’de, evlenen erkeğin kadına mehir vermek zorunda olduğu ve bunu zorla geri almasının caiz olmadığı bildirilmektedir[36]. Hanefîlere göre mehir nikâhın sonuçlarından biridir. Bu nedenle nikâh esnasında belirlenmemiş olsa, hatta nikâh esnasında verilmeyeceği şart koşulsa bile evlenen kadın mehre hak kazanır.

f) Nafaka. Kişinin bakmakla yükümlü olduğu şahısların, sosyal seviyesine göre normal bir hayat sürdürebilmeleri için ihtiyaç duyduğu ve mükellefin de temin ile yükümlü bulunduğu şeylerin tümüne denir. Buna göre mükellef, ekonomik gücüne göre, bakmakla yükümlü olduğu kişinin yiyecek, giyecek, mesken, tedâvî masrafları, ayrıca gerektiğinde hizmetçisini karşılamakla yükümlüdür.[37]

II.       EVLİLİK KONUSUNDA DÜZENLEME YAPILMASI

A.       Geçmişte Evlilik Konusunda Yapılan Düzenlemeler

Evlenmenin bünyesindeki özellikler, onun meydana gelişinde ve devamında tam bir açıklık ve kesinlik olmasını zorunlu kılmaktadır. Zira, ancak böyle olması halinde, evlilikle taraflar üzerine terettüp eden sorumluluk ve hakların, hukukî yollarla ifası ve icrası mümkün olabilmekte, nesep ve buna bağlı olarak da miras meseleleri isabetle çözülebilmektedir. Bu nedenle, Kur’an-ı Kerîm’de evlilik ve aile hayatı konusunda diğer alanlara nispetle daha detaylı hükümler yer almış, diğer akitlerde aranmayan bazı şekil şartları nikâhta zorunlu kılınmıştır. Hz. Peygamber şahitsiz[38] ve velisiz[39] nikâh olmayacağını belirtmiştir.

Evlenme konusunda Raşit Halifeler döneminden itibaren düzenlemeler yapılmış. Hz. Ömer, Müslüman erkeklerin fetih bölgelerindeki ehl-i kitaptan olan gayrimüslim kadınlarla evlenip Müslüman eşlerini ikinci plana attıklarını görünce, Kur’an-ı Kerim’de Müslüman erkeklerin ehl-i kitap kadınlarla evlenmelerine izin verilmesine rağmen[40], bunu yasaklamıştır. Bu çerçeveden olarak Hz. Ömer, Medâin Valisi Huzeyfe’den, Yahûdî olan karısını boşamasını istemiştir. Huzeyfe Halifeden bunun helal mi, haram mı olduğunu sormuş, Hz. Ömer de, “Hayır bu evlilik helaldir, fakat ecnebi kadınlar tatlı dilli olup aldatıcıdırlar. Şayet siz onlarla evliliği kabul ederseniz, bu kadınlar sizin eşlerinize üstün gelirler.” diye karşılık vermiştir. Bunun üzerine Huzeyfe, karısını boşamıştır[41].

Hz. Ömer bu icraatıyla, fetihlerden sonra Müslümanlara cazip gelen ve çok yaygınlaşmaya başlayan bu tür evliliklerin önüne geçmek istemiş ve bu kararını uygulamaya, diğer Müslümanlara örnek ve temsil gücü fazla olan valisinden başlamıştır. O bu kararıyla, Müslüman kız ve kadınları düşünmüş ve onların evlenmelerinin tehlikeye düşmesini önlemek istemiştir[42]. İslâm’ın başlangıcında ehl-i kitaptan olan kadınların sayıca az olmaları sebebiyle, onlarla evlenilmesinde Müslüman kadınlar açısından bir endişe yoktu. Fakat fetihler ile ehl-i kitap kadınların çoğalması ve bunların Müslüman erkeklere daha cazip gelmesi, Müslüman kadınların evlenememe veya evliliklerinin sarsılma endişesini gündeme getirmiştir. Bunun yanında ehl-i kitapla evliliklerin artması, birçok ailede, çocuğun eğitilmesi ve toplumsal hayata katılmasında etkin olan kadının gayrimüslim olmasına neden olacaktır.[43]

Bunun yanında Hz. Ömer'in bir mecliste verilen üç talakı, daha önce bir talak kabul edilmesine rağmen üç talak olarak kabul etmesi de evlilik konusunda yapılan idarî bir sınırlamaya örnek teşkil etmektedir. Zira Kur'an-ı Kerim'de bir talakla boşananların tekrar evlenebileceği bildirilmektedir. Hz. Ömer'den önceki dönemlere dair uygulama konusundaki rivayetlerde de bir mecliste yapılan birden çok talakın tek talak olduğu belirtilmektedir.[44] Dolayısıyla, Hz. Ömer bu düzenleme ile evlenmeleri helal olan iki kişinin evlenmelerine sınırlandırma getirmiştir.

Bu uygulamalar, devlet otoritesince bir haksızlık veya zarar olması durumunda yada kamu yararı göz önünde bulundurularak evlilik konusunda idari bir sınırlama yapılabileceğini göstermektedir.

Evlenmenin devletin denetim ve kontrolünde yapılması konusunda Osmanlı Devletinde başlangıçtan itibaren istikrarlı bir gelişmenin devam ettiği görülmektedir.[45] Bu düzenlemenin Osmanlılara Selçuklulardan intikal ettiği söylenebilir.

Selçuklular döneminde önemli kimselerin nikâhının bizzat kadılar tarafından kıyıldığı müşahede edilmektedir. XII. Yüzyıldaki kadı beratlarında da nikâh kıymak hâkimin görevleri arasında sayılmaktadır. [46] Osmanlı Devletinde de muhtemelen devletin kuruluşundan itibaren nikâh akitleri ya bizzat kadılar veya kadıların verdiği izinname ile yetkili kılınan din adamları tarafından yapılmıştır. XVI. yüzyıla ait kadı beratlarında, bunların vazifeleri arasında nikâh akdinin yapılmasının sayılması[47] nikâhların devletin gözetim ve denetiminde yapıldığını göstermektedir. Aynı şekilde, Yıldırım Bayezid döneminde ilk defa mahkeme harçları tespit edilirken nikâh ve nikâh izni için 12 akçe belirlenmesi[48] de bunun göstergesidir. Zira yapılmayan bir muamele için harç tespit edilmesi düşünülemez.

Bu dönemde mahkemeye gelip kâdının huzurunda nikâh kıydıramayanlar, bunu bir din adamına yaptırmakta idiler[49]. Ancak bunun için evlenecek kişilerin daha önce mahkemeye başvurup evlenmelerinde hukukî bir mahzur bulunmadığı konusunda bir izin kâğıdı (izinname) almaları gerekmekteydi. Zira din adamlarına umumi bir nikâh kıyma izin ve yetkisi verilmemiş, bunun yerine her nikâh için izin ve izinname verilme yoluna gidilmiştir.[50] İbn Kemal’in fetvalarında da nikâhlardaki kadı izninden bahsedilmektedir[51]. Nikâhlarda kadı izninden bahseden daha önceki tarihli kaynaklar da vardır[52]. Kanûnî döneminden sonra Osmanlı Devletine seyahat veya sefaret maksadıyla gelmiş olan birçok yabancı, nikâhların mahkemelerde veya kadıdan alınan izinlerle kıyıldığını seyahatnamelerinde veya sefaretnamelerinde belirtmektedirler[53]. Memluklar gibi Osmanlıların çağdaşı bazı İslâm ülkelerinde de nikâh kıymak üzere devamlı nikâh memurları (akkadu’l-enkiha) bulunmaktadır [54].

1336/1917 tarihli Hukuk-i Aile Kararnamesiyle evlenmeler kanûnî olarak düzenleme altına alınmıştır. Bu düzenlemede, evlenmek için mahkemeden izin almanın gerektiği görülmektedir (Madde 5-8). Ayrıca evlilik yaşına bir sınır getirilmiş, velilerin yetkileri kayıt altına alınmıştır. Kararnamenin 4. maddesinde, evlenme yaşı (nikâh ehliyeti) erkeklerde 18, bayanlarda 17 olarak kabul edilmiş; bu yaşı tamamlamadan evlenme talebinde bulunan kişilere, baliğ olduklarını ispat etmeleri ve velilerinin izni olması halinde mahkeme izni verilebileceği belirtilmiştir (Madde 6, 7). Kararnamenin 7. maddesiyle 12 yaşını tamamlamamış erkek çocuk ile 9 yaşını tamamlamamış kız çocukların hiçbir kimse tarafından evlendirilemeyeceği hükmü getirilmiştir. 1923 yılında Mısır'da çıkarılan 56 numaralı kanun ile kızların 16 yaşından, erkeklerin 18 yaşından küçük olarak evlendirilmeleri hukuken geçersiz sayılmıştır.[55]

B.       Günümüzde Yapılan Bazı Düzenlemelerin Değerlendirilmesi

Evlenme konusunda merî hukukta yapılan düzenlemelerden şekil şartı ve bazı sınırlamalar bu başlık altında değerlendirilecektir.

1.         Şekil Şartı

Hukûkî sonuçlarının güvence altına alınması ve ihtilafların doğru bir şekilde çözümlenebilmesi için evlenmenin, meydana gelişinde ve devamında tam bir açıklık ve kesinlik olması zorunludur. Bu nedenle, gerek yürürlükteki mevzuatımızda ve gerekse hukuk tarihimizde evlenme konusunda düzenlemeler yapılmış, bazı şekil şartları getirilmiştir.

4721 sayılı Türk Medenî Kanununda evlenmenin şekil şartları 134-142. maddeler arasında düzenlenmiştir. Buna göre evlenecek erkek ve kadın, gerekli belgelerle evlendirme memurluğuna müracaat ederler. Yapılan müracaat incelenir. Başvurunun usulüne uygun olarak yapılmadığı veya evleneceklerden birinin evlenmeye ehil olmadığı ya da evlenmeye yasal bir engel bulunduğu anlaşılırsa, evlenme başvurusu reddedilir ve durum evleneceklere yazıyla bildirilir. Evlendirme memuru, şartların bulunduğunu tespit eder veya ret kararı mahkemece kaldırılırsa, evleneceklere evlenme gün ve saatini bildirir veya isterlerse evlenme izni belgesini verir. Evlenme töreni, evlendirme memurunun ve ayırt etme gücüne sahip ergin iki tanığın önünde açık olarak yapılır. Evlendirme memuru, evleneceklerden her birine birbiriyle evlenmek isteyip istemediklerini sorar. Evlenme, tarafların olumlu sözlü cevaplarını verdikleri anda oluşur. Memur da, evlenmenin kanuna uygun olarak yapılmış olduğunu açıklar.

İslâm hukukunda ise, şahitlik gibi aleniyeti sağlayan şartların dışında şekil şartına rastlanmamaktadır. Ancak bu, böyle bir düzenlemenin yapılamayacağı anlamına gelmez. Kaldı ki, daha önce de ifade edildiği gibi, hukuk tarihimizde, tescil, mahkeme izni gibi şekil şartları getirilmiştir. Hatta, evliliğin toplumun sorumluluğunda olduğuna işaret eden Nûr suresinin 32. ayetinden[56] hareketle bu yönde düzenleme yapmanın İslâm'ın ruhuna aykırı olmadığı söylenebilir.

Bununla birlikte, nikâhların belirtilen şekilde kıyılmaları İslâm hukukunda evlenmenin rükün ve şartlarından olmadığı için, gerekli ehliyet şartına sahip ve aralarında evlenme engeli bulunmayan bir kadınla erkeğin iki şahit huzurunda yaptıkları evliliğin geçersiz olduğu da söylenemez. Nitekim fetva mecmualarında bu tür nikâhların geçerli olduğu belirilmektedir[57]. Osmanlı Aile Hukuk Kararnamesinde de, cezâî müeyyidelerle evlenmelerin devlet kontrolünde yapılması temin edilmek istenmekle birlikte, şekil şartlarını taşımayan evliliklerin geçersiz olduğunu bildiren bir hüküm bulunmamaktadır.[58]

Sonuç olarak, İslâm hukukunun geçerli bir evlilik için aradığı unsur ve şartları taşımakla birlikte, evlilikleri kayıt altına almak için getirilen şekil şartlarına uymayan evlenmeler dinen geçerlidir; yani birliktelikleri zina değildir. Ancak, hukuken tanınmayan evlilik, sonuçlarını doğurmayacağından veya en azından hukûkî güvence altına alınamayacağından bir haksızlık doğuracağı için en azından tahrimen mekruhtur. Evliliğin dinî hükmü açıklanırken belirtildiği gibi, eş olarak vazifesini yerine getiremeyecek kişilerin evlenmeleri mekruhtur,hatta zulmün kesin olması halinde evlilik haramdır[59].  Hukukun tanımadığı evlilikte ise, haksızlık kesin denebilecek kadar muhtemeldir.  Zira resmi evlilikten kaçınan kişi, bunu ya eşini mirasından mahrum etmek veya herhangi mali bir sorumluluğa katlanmaksızın keyfi olarak ayrılma amacıyla yapmakta, ya da hukûkî bir engel sebebiyle bu yola tevessül etmektedir. Eşini evlilikten doğan veya doğacak olan hukukî haklarından mahrum etmek için yapılan her türlü davranış zulümdür. Zulüm ise İslâm'da haram kılınmıştır.[60] 

Diğer taraftan resmî nikâhtan kaçınan kişinin, kendisinin adaleti sağlayacağını, evlilikten doğan hakları konusunda eşini mağdur etmeyeceğini ileri sürmesi de geçerli değildir. Zira her zaman eşlerin anlaşmazlığa düşmeleri ve hatta ayrılmaları muhtemeldir. Bu gibi durumlarda eşlerin hakları ancak hukuk yoluyla korunabilir. Ayrıca eşlerden birinin ölümü halinde de, ancak kanun güvencesiyle haklar emniyet altına alınabilir. Diyanet İşleri Başkanlığına ve Müftülüklerimize, Medenî Kanunun kabulünden önceki miras taksimi konusunda görüş sormak üzere mahkemelerden müracaatlar gelmektedir. Bu müracaatlarda, sadece tescil edilen evlilikler ve çocukların durumları sorulmaktadır. Görüldüğü gibi, tescil edilmeyen evliliklerde haksızlık, sadece kişinin kendisine değil kuşaklar sonraki çocuklarına kadar ulaşmaktadır. Bu itibarla, evlilikleri kayıt altına almak için getirilen şekil şartlarına uymayan evlenmeler, İslâm hukukunda aranan unsur ve şartları taşıyorsa  geçerli olmakla birlikte, hukukî sonucunu doğurmadığı için haksızlığa sebep olacağından  caiz değildir. Başka bir ifadeyle taraflar, birliktelikleriyle zina etmiş olmazlar; ancak, haksızlık ve zulüm doğurması kuvvetle muhtemel olan bir akdi yapmaktan dolayı dinen sorumludurlar. Bunun benzeri örnekler fıkıh kitaplarımızda mevcuttur. Meselâ, Cuma vaktinde, kendilerine Cuma namazı farz olan kişilerin alışveriş yapmaları böyledir. Akit geçerli olmakla birlikte, böyle bir alışveriş yapmak caiz değildir. Aynı şekilde gasp edilen arazide namaz kılmak da böyledir. Hz. Ömer'in, Müslüman kadınlara haksızlık yapıldığını görmesi üzerine ehl-i kitaptan olan kadınlarla evlenmeyi yasaklaması ve valisi Huzeyfe’ye, “Bu evlilik helaldir, fakat ecnebi kadınlar tatlı dilli olup aldatıcıdırlar; şayet siz onlarla evliliği kabul ederseniz, bu kadınlar sizin eşlerinize üstün gelirler” demesi de buna işaret etmektedir[61].

2.         Evlilik Konusunda Yapılan Bazı Sınırlamalar

a)      Evlilik Yaşı

Türk Medenî Kanununda, evlilik yaşı 17 olarak belirlenmiştir. Bununla birlikte, olağanüstü hallerde, hâkim kararıyla 16 yaşını dolduranlar da evlenebilirler. (Madde 124) Diğer taraftan, ayırt etme gücü olmayanların evlenemeyecekleri, on sekiz yaşından küçük olanların evlenebilmeleri için velilerinin izninin zorunluluğu hükme bağlanmıştır (Madde 125-126).

Evlilik bir akit olduğundan, diğer akitlerde olduğu gibi bunda da, akdi yapan tarafların akıllı ve ergin olmaları gerekir. Ancak kaynaklarda akıllı olmak kuruluş şartı olarak sayılmakla birlikte, ergin olmak sadece yürürlük şartı olarak kabul edilmektedir. Küçükler velileri tarafından evlendirilebilirler.[62]  İbn Hazm'a göre, hakkında hadis bulunması sebebiyle küçük kızlar velîleri tarafından evlendirilebilmekle birlikte, küçük erkeklerin evlendirilmeleri batıldır[63].

Buna mukabil Osman el-Bettî, İbn Şübrüme ve Ebû Bekr el-Esam gibi bazı fakihlere göre, küçüklerin evlendirilmelerinden evlilik hukukunun doğuracağı sonuçlar beklenemeyeceğinden, bunların velileri tarafından evlendirilmeleri caiz değildir. "Evlilik çağına kadar yetimleri (gözetip) deneyin"[64] ayeti, evliliğin bir çağının bulunduğuna, dolayısıyla küçüklerin evlendirilmelerinin caiz olmadığına işaret etmektedir.[65] Osmanlı Hukuk-i Aile Kararnamesinde, bu fakihlerin görüşleri tercih edilerek, evlenme yaşı erkekler için 18, kadınlar için 17 olarak belirlenmiş; bu yaşı tamamlamayan kişilerin ise, ergin olmak kaydıyla, ayrıca bayanların velisinin izninin bulunması şartıyla mahkeme kararıyla evlenebilecekleri kabul edilmiştir. On iki yaşını tamamlamayan erkekler ile, dokuz yaşını tamamlamayan kadınların ise, hiçbir kimse tarafından evlendirilemeyeceği hükme bağlanmıştır. (Madde 4-7)

Sonuç olarak, yönetimde bulunanlar tarafından, kişilerin evlilik sorumluluğunu üstlenebilecekleri bir yaş, evlenme yaşı olarak belirlenebilir. Bu da, İslâm'ın evlilik konusundaki yaklaşımına ters düşmez. Kaldı ki, daha önce de belirtildiği gibi, Hz. Ömer, bazı haksızlıkları önlemek için evliliğe sınırlandırma getirmiştir.

b)      Tek Eşlilik

Günümüz hukuk sistemlerinde çoğunlukla, tek evlilik kabul edilmekte ve çok evliliğe izin verdiği için İslâm hukuku eleştirilmektedir. Bu İslâm'ın geldiği dönemi dikkate almaksızın ve onun bütün zamanlara hitap eden evrensel bir din olduğunu göz önünde bulundurmaksızın yapılan haksız bir eleştiridir.

Bilindiği gibi İslâm'dan önce Arap Yarımadasında sınırsız olarak çok kadınla evlilik kabul edilmekteydi. İslâm'ın indiği dönemlerden çok önceleri mevcut ve yaygın olan bu olgu, “Eğer yetimlerin haklarına riâyet edememekten korkarsanız size helal olan kadınlardan ikişer, üçer, dörder alın. Haksızlık yapmaktan korkarsanız bir tane alın; yahut da sahip olduğunuz (cariyeler) ile yetinin. Bu, adaletten ayrılmamanız için en uygun olanıdır.” âyetiyle[66], adalet şartına bağlı olarak dört sayısıyla sınırlandırılmış; ayrıca tek evlilik teşvik edilmiştir. Dolayısıyla çok evlilik, İslâm’ın emrettiği bir husus değil, aksine zorunlu hallerde adalet şartına bağlı olarak müsaade ettiği bir husustur. Asıl olan ve dînen tavsiye edilen ise, tek evliliktir.

Sahabenin evlilikleri konusunda yapılan araştırmalar, Hz. Ömer döneminde yaşayan sahabîlerin çoğunun tek evlilikle yetindiklerini göstermektedir. Birden fazla evlenen bazı kişilerin ise, sosyoekonomik durumu iyi olan kimseler oldukları anlaşılmaktadır. Bu dönemde İslâm’ın adaletli davranılamayacağı takdirde tek kadınla evlenme tavsiyesinin[67] toplum tarafından benimsendiği, fakat iki hanımla evliliklerin de vaki olduğu söylenebilir.[68]

İslâm hukukunda, evlenen taraflar nikâh esnasında tek evliliği şart koşabilecekleri gibi idareciler de sınırlandırma getirebilirler. Hz. Peygamber’in, kızı Fatıma’yı Hz. Ali’ye nikâhlarken üzerine evlenmemesini şart koşması ve Hz. Ömer’in ehl-i kitap kadınlarla evlenmeyi veya bir mecliste bir lafızla üç talakla boşanan çiftlerin birbirleriyle yeniden evlenmelerini yasaklaması bu konuda açık bir örnektir. Öte yandan evlilik, hukukî sonuçlar doğuran bir akittir. Çok evliliğin meşru sayılmadığı hukuk sistemlerinde, evlilik sonuçlarını doğurmayacağı veya taraflar ve evlilikten meydana gelen çocuklar hukûkî güvence altına alınamayacağı için haksızlığa sebep olacağından doğru değildir.

3.         Evlilik Engelleri[69]

Medenî kanunumuzda evlilik engelleri, hısımlık, önceki evlilik ve akıl hastalığı olmak üzere üç başlık altında incelenmiştir. Hısımlık bakımından, üstsoy ile altsoy arasında; kardeşler arasında; amca, dayı, hala ve teyze ile yeğenleri arasında; evlilik sona ermiş olsa bile, eşlerden biri ile diğerinin üstsoyu veya altsoyu arasında; evlat edinen ile evlatlığın veya bunlardan biri ile diğerinin altsoyu ve eşi arasında evlilik engeli bulunmaktadır. Önceki evlilik. Evli olan kişilerin evlilikleri, ölüm, boşanma veya fesih yoluyla sona ermedikçe başka biriyle evlenemezler. Ayrıca boşanmış kadının başkasıyla evlenebilmesi için, bekleme süresini doldurması veya mahkeme kararıyla kaldırılması gerekir. Akıl hastaları da, evlenmelerinde tıbbî sakınca bulunmadığı resmî sağlık kurulu raporuyla anlaşılmadıkça evlenemezler.[70]

Klasik fıkıh kaynaklarımızda evlilik engelleri, devamlı ve geçici olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Bunlardan devamlı evlilik engelleri üç başlık altında incelenmiştir: a) Kan hısımlığı: Kan hısımlığı bakımından devamlı olarak evlenilmesi yasak olanlar üstsoy, altsoy, kardeş ve kardeşin altsoyudur. b) Sıhrî hısımlık: Sıhriyet yönünden devamlı evlenilmesi yasak olanlar, eşlerin üstsoyu ve altsoyu ile çocukların eşleridir. c) Süt hısımlığı: Süt hısımlığı bakımından devamlı olarak evlenilmesi yasak olanlar, süt bakımından üstsoy, altsoy, sütkardeşler, sütanne ve babanın kardeşleri ile eşlerin süt bakımından üstsoyu ve altsoyudur. Geçici evlilik engelleri ise; başkası ile evli olmak (kadın için), üç kere boşanmış olmak, eşin kız kardeşi, kardeşinin kızı, teyze veya halası olmak ve erkeğin Müslüman/kadının Müslüman veya ehl-i kitaptan olmamasıdır. Bunların yanında İslâm hukukunda da, boşanan veya eşi ölen kadının, başka bir erkekle evlenebilmesi için iddet adı verilen bekleme süresini doldurması gerekir.

Evlilik engelleri konusunda mer’î mevzuat ile İslâm hukuku arasında büyük benzerlikler bulunmaktadır. Kan hısımlığı ve sıhrî hısımlık konusunda hükümler örtüşmektedir. Ancak günümüz hukuk sistemlerinde süt hısımlığı bir evlilik engeli olarak görülmemiştir. Aynı şekilde din ayrılığı ve üç defa boşanmak da evlilik engelleri arasında yer almamaktadır.

Klasik fıkıh kaynaklarında, geçici evlilik engelleri arasında sayılan eşin kız kardeşi, kardeşinin kızı, teyze veya halası olması konusu ile erkeğin dörtten az olmak kaydıyla evli olmasının evlilik engeli olarak sayılmaması konusu “1. Şekil Şartı” ve “b) Tek Eşlilik” başlıkları altındaki açıklamalar doğrultusunda değerlendirilebileceğinden tekrar irdelenmemiştir. Üç talakla boşanma konusuna “Boşanma Konusunda Düzenleme Yapılması” bölümünde işaret edilecektir. Üç defa boşananların tekrar evlenmeleri ise, ayet ile yasaklandığından ve hüküm sarih olduğundan herhangi bir şey söylemeye mahal yoktur.[71] Bu bölümde “gayrimüslimlerle evlilik” ve “süt hısımlığı” konuları ele alınacaktır.

a)      Gayrimüslimlerle evlilik

Evlilik konusunda gayrimüslim ifadesi müşrik, kâfir ve ehl-i kitabı kapsamaktadır. Kur'an-ı Kerim'de ister erkek olsun isterse kadın olsun Müslümanların müşriklerle evlenmeleri yasaklanmıştır[72].

Bunların dışında kalan ehl-i kitap ile evlilik konusunda, erkek ile kadın ayrı olarak mütalaa edilmiştir. Kur'ân’da Müslüman bir erkeğin ehl-i kitap yani Yahudi ve Hıristiyan kadınla evlenmesi helal kılınmıştır.[73] Buna karşılık Müslüman bir kadının, müşrik olsun ehl-i kitaptan olsun gayrimüslim bir erkekle evlenmesi, caiz görülmemiştir.

İslâm bilginleri, Mekke’den hicret edip gelen kadınlar hakkında nazil olan, “Onların Mü’min kadınlar olduklarını öğrenirseniz, kâfirlere geri çevirmeyiniz. Bu kadınlar, o kâfirlere helal değildir. Onlar da bunlara helal olmazlar.[74] ayetindeki kâfir kelimesinin, müşrik ve ehl-i kitap dâhil tüm Müslüman olmayanları içerdiğini belirterek, bu ayetin Müslüman kadının ehl-i kitapla evlenmesinin yasak olduğuna işaret ettiğini kabul etmişlerdir. Ayrıca Maide Suresinin 5. ayetinde, Müslümanların yemeklerinin ehl-i kitap için, onların yemeklerinin de Müslümanlar için helal olduğu belirtildiği halde, evlilik konusunda sadece ehl-i kitap kadınların Müslüman erkeklerle evlenmelerinin helal olduğunun belirtilmesi, Müslüman kadının gayrimüslimlerle evlenmelerinin helal olmadığına delalet ettiği kabul edilmiştir. Bunun yanında içerisinde Hz. Ömer ve Hz. Ali’nin de bulunduğu pek çok sahâbînin, Müslüman kadınların ehl-i kitap erkeklerle evlenmelerinin caiz olmadığı görüşünde oldukları rivayet edilmiştir.[75]

İslâm Dini, getirdiği hükümlerde, sosyal yapıyı, çevreyi, fertlerin psikolojik durumlarını göz önünde bulundurmuştur. İnsanın, dünya ve ahiret saadetinin temelinde aile hayatının önemli bir yeri vardır. Gayrimüslimle evlenen kadın ve doğacak çocukları, din bakımından olumsuz yönde etkilenecektir. Nitekim bu gerçeğe Kur’an, “… Onlar ateşe çağırırlar, Allâh ise izniyle, Cennete ve bağışlamaya çağırır…” şeklinde işaret etmektedir[76]. Diğer taraftan toplumun kendini koruması ve hayatiyetini devam ettirmesi için aile yapısının ve neslin korunması önemli bir yer tutmaktadır. Zira toplumun temelini teşkil eden ve insanın en yakın ilişki içerisinde bulunduğu çevre ailedir. Bundan hareketle, günümüze kadar İslam fıkıh bilginleri arasında Müslüman kadınların gayrimüslim erkeklerle evlenemeyecekleri konusunda herhangi bir görüş ayrılığı olmamıştır. Bu konuda bir nevi icma hâsıl olmuştur.

Ancak bu açıklamalardan, özellikle yurtdışındaki vatandaşlarımız açısından, “Müslüman erkeklerin gayrimüslimlerle evlenmeleri caizdir, kadınların ise caiz değildir” şeklinde bir sonuca ulaşmak isabetli olmayacaktır. Çünkü kadınlar için zikredilen sakıncalar, özellikle günümüzde erkekler için de geçerlidir. Ayrıca kadınların çocuklar üzerindeki tesiri konusu da izahtan varestedir. Diğer taraftan, yurtdışında yaşayan Müslüman erkek vatandaşlarımız, gayrimüslimlerle evlenmelerine rağmen; kadınların, dini hassasiyetleri sebebiyle evlenememeleri mağdur olmalarına yol açmaktadır. Daha önce de işaret edildiği gibi Hz. Ömer, bu sayılan olumsuzlukları önlemeye yönelik olarak Müslüman erkeklerin ehl-i kitaptan olan kadınlarla evlenmelerini yasaklamıştır[77].

Hz. Ömer bu kararıyla, Müslüman kız ve kadınları düşünerek onların evlenmelerinin tehlikeye düşmesini önlemeyi amaçlamıştır[78]. Diğer taraftan ehl-i kitapla evliliklerin artmasına izin verilmesi, ailede çocuğun eğitilmesi ve toplumsal hayata katılmasında etkin olan kadının, birçok ailede çocukların gayrimüslim olmasına neden olacaktır.[79] Daha da ötesinde, yurtdışındaki yabancı kadınlarla yapılan evlilikler, kültür farklılığı sebebiyle çok uzun ömürlü olmamakta ve mahkeme çoğunlukla çocukları anneye vermektedir. Bunun üzerine baba çocuğundan uzak kalmanın yanında, onu dini yönden de kaybetme endişesiyle psikolojik bunalım yaşamakta, olumsuz sonuçlar doğmaktadır.

b)      Gayrimüslim Eşlerden Birinin Müslüman Olması

Ehl-i kitaptan olan gayrimüslim eşlerden erkeğin Müslüman olması halinde, mevcut evlilik devam eder. Zira Müslüman erkeğin, ehl-i kitap bir kadınla evlenmesine Kur'an'da müsaade edilmiştir. Eşlerden kadının Müslüman olması halinde evliliğin devam edip etmeyeceği konusunda İslâm âlimleri farklı görüşler ileri sürmüşlerdir. Öncelikle fakihlerin konuyla ilgili görüşleri sıralanacak, sonra da bir değerlendirilmesi yapılacaktır.

i)          Fıkıh Bilginlerinin Konuya İlişkin Görüşleri

Zahirilere göre, gayrimüslim eşlerden kadının Müslüman olması halinde evlilik bağı sona erer; erkeğin daha sonra Müslüman olması sonucu değiştirmez. Bunu Hz. Ömer’in uygulamasına, din ayrılığının -bazı istisnalar dışında- evliliğe engel olması kaidesine ve Mümtehine Suresinin 10. ayetine dayandırmaktadırlar. Onlara göre bu ayet, hem bir Müslüman'ın gayrimüslim bir kişiyle evlenemeyeceğini, hem de daha önce bir evlilik söz konusu ise, bu evliliğin sürdürülemeyeceğini ifade etmektedir. Bu sebeple eşlerden kadının Müslüman olması halinde evlilik bağı derhal çözülür.[80]

Şafiî, Malikî ve Hanbelîlere göre, nikâh akdi yapılmış ancak, zifaf gerçekleşmemişse, evlilik sona erer. Zifafın gerçekleşmesi durumunda ise, kadının iddeti doluncaya kadar erkeğin Müslüman olması halinde evlilikleri devam eder. Bu süre içinde erkeğin Müslüman olmaması halinde, iddetin dolmasıyla birlikte evlilik de sona erer. Bu görüş de, Zahirilerin kullandıkları delillere dayanmaktadır. Şu kadar var ki bu müçtehitler, ilk uygulamaları göz önüne alarak iddet içinde evlilik bağının devam ettiğini kabul etmişlerdir.[81]

Hanefîlere göre, gayrimüslim bir kadın Müslüman olduğunda, eşine Müslüman olması teklif edilir; İslâm’ı kabul etmesi halinde -başka bir evlilik engeli bulunmadığı takdirde- evlilik bağı devam eder, Müslüman olmayı kabul etmemesi halinde ise hakim evliliğe son verir; mahkeme yoluyla evlilik sona erdirilmedikçe evlilik bağı devam eder. Hanefiler, bu konuda kendilerine dayanak olarak Hz. Ömer’in uygulamasını gösterirler. Ayrıca evliliğin bir nimet olduğunu belirterek böyle bir nimetin Müslüman olmakla elden çıkmaması gerektiğini söylerler. Ancak karşı tarafın küfürde ısrarı, kadının inancından dolayı baskıya maruz kalabileceği endişesiyle, bu bağı sona erdirir.[82]

İbnü’l-Kayyim ve İbn Teymiyye’ye göre, bu durumda erkeğe Müslüman olması teklifinde bulunulur. Müslüman olursa evlilikleri devam eder. Aksi halde, kadın iddeti doluncaya kadar bekler, bundan sonra dilerse bir başkasıyla evlenir, dilerse -süre söz konusu olmaksızın- eşinin Müslüman olmasını bekler; eşi ne zaman Müslüman olursa evlilik bağı yeni bir akde gerek kalmaksızın kendiliğinden devam eder. Nitekim Hz. Peygamber, hiçbir zaman taraflardan biri Müslüman olunca evlileri ayırmamıştır. O ve raşit halifeler zamanındaki uygulama şöyle olmuştur: Ya karşı taraf Müslüman olmadığı için eşler ayrılmıştır yahut da süre söz konusu olmaksızın diğerinin Müslüman olması beklenmiştir. Mümtehine Suresinin 10. ayeti iddia edildiği gibi taraflardan biri Müslüman olunca evliliğin derhal sona ereceğine delalet etmez. Ayet, karşı taraf Müslüman olmayı kabul etmezse, evlilik hayatının fiilen devam etmeyeceğini gösterir. Bu hükmün aksini ifade eden rivayetler ve uygulamalar ya sabit değildir yahut da yanlış yorumlanmıştır.[83]  

ii)        Bazı Rivayetler Çerçevesinde Konunun Değerlendirilmesi

Hadis kaynaklarımızda, Ehl-i Kitaptan olan eşlerden kadının İslâm'ı seçmesi durumunda evliliklerinin devam edip etmeyeceği konusunda, "evliliğin sona erdiği veya sona erdirilmesi gerektiği", "evliliğin devam edeceği" ve "evliliği sürdürüp sürdürmeme konusunda kadının muhayyer olduğu" şeklinde farklı rivayetler bulunmaktadır[84]:

Hz. Ömer, eşi İslâmiyet’i seçen bir Hıristiyan'a, Müslüman olmasını teklif etmiş, kabul etmemesi üzerine, aralarını tefrik etmiştir[85]. İbn Abbas da aynı şekilde, aralarının tefrik edilmesi gerektiğini söylemiştir[86].

Buna mukabil Hz. Ali, böyle bir durumda erkeğin hak sahibi olduğunu, evliliğe son vermedikçe evliliğin devam edeceğini belirtmiştir[87]. Aynı şekilde, Hânî b. Kubayza isimli bir Hıristiyan'ın eşlerinin dördünün de Müslüman olması üzerine Hz. Ömer'in, evliliklerinin devam etmesini içeren bir mektup yazdığı kaynaklarda yer almaktadır[88].

Diğer taraftan başka bir rivayette, Hîre halkından bir kadının Müslüman olup, eşinin İslâm'ı kabul etmemesi üzerine, Hz. Ömer, bir mektup yazarak, eşinin yanında kalıp kalmama hususunda kadının serbest bırakılmasını istemiştir[89].

Râşit halife ve sahabîlerden konuyla ilgili olarak böyle farklı görüşlerin nakledilmesi, ehl-i kitap olan eşlerden kadının Müslüman olması durumunda nikâhın ortadan kalkacağına dair kesin bir nassın bulunmadığını; fıkıh kaynaklarında delil olarak gösterilen ayetlerin hükmünün kat’î olmadığını göstermektedir.

Bu açıklamalar ışığında, gayrimüslim çiftlerden kadının Müslüman olması halinde, kadının, çocukların ve İslam toplumunun yararları göz önünde bulundurularak, zamana ve şartlara göre çözümler üretilebileceği söylenebilir. 

c)       Süt Hısımlığı

Evlilik engellerinden birisi de süt hısımlığıdır. Kur'an-ı Kerimde, sütanneler ve sütkardeşlerle evlenmek yasaklanmıştır[90]. Hz. Peygamber de süt teyze ve dayıları bu yasağa dâhil etmiş, “Nesep bakımından haram olan süt bakımından da haramdır” buyurmuştur[91].

Süt hısımlığının evlilik engeli olduğu konusunda İslâm bilginleri görüş birliği içinde olmakla birlikte, süt emme çağı ve haramlığı doğuracak miktar konusunda görüş ayrılığı içindedirler. Evlilik engelinin meydana gelmesi için on, yedi, beş ve üç defa veya doyuncaya kadar emmek gerektiği; az olsun çok olsun her emmenin haramlık doğuracağı şeklinde farklı görüşler bulunmaktadır[92]. Şafiîlere[93] ve Hanbelîlere[94] göre çocuk beş defa,  Zahirilere göre[95] doyuncaya kadar emince süt hısımlığı oluşur. Ebû Hanîfe[96], Malik[97], Evzaî, Süfyân es-Sevrî, Leys b. Sa’d’a göre ise emilen süt az da olsa haramlık meydana gelir[98].

Hadis kaynaklarında da, süt hısımlığının oluşması için çocuğun beş defa emmesinin gerektiği[99], bir iki emmekle evlilik engelinin meydana gelmeyeceği[100], az olsun – çok olsun emilen sütün haramlık doğuracağına[101] dair farklı rivayetler bulunmaktadır.

Konuyla ilgili rivayetler birlikte değerlendirildiğinde, emilen sütün kana karışıp çocuğun gelişmesine katkısı olması durumunda evlilik engelinin doğmasında etkili olduğu anlaşılmaktadır.

Şöyle ki, beş defa emmekle ilgili Hz. ‘Âişe’den gelen rivayet, yine ondan gelen süt hısımlığı doğuran emmenin açlıktan dolayı olduğu şeklindeki rivayetle çelişmektedir. Ayrıca söz konusu hadiste, beş defa emme ile ilgili hükmün Hz. Peygamber vefat edinceye kadar Kur'ân’da yer aldığının ifade edilmesi, hadisin kabul edilmemesine yetecek derecede önemli bir illettir. Az da olsa emilen sütün etkili olduğu ile ilgili rivayetler ise, merfû değildir. Bunlar ve bir-iki defa sormakla süt hısımlığı meydana gelmez hadisi dikkate alındığında; bir defa da olsa doyuncaya kadar emmekle süt hısımlığının oluştuğu sonucuna ulaşılabilir.

Süt akrabalığın meydana gelmesinde kocanın fonksiyonu hususunda da farklı görüşler bulunmaktadır. Dört mezhep temsilcilerinin de içinde bulunduğu İslâm bilginlerinin çoğunluğuna göre sütün çocuğun babası olan kocaya ait olduğu kabul edilmiştir. Bundan hareketle sütannenin kocasının birinci ve ikinci dereceden akrabalarıyla evlenmek caiz görülmemiştir[102]. Bu görüşe, Hz. Peygamber’in, Eflah b. Ebî Kuays’ın, süt amcası olduğunu söyleyerek Hz. Aişe’nin odasına girmesine müsaade etmesi delil olarak getirilmiştir[103].

Buna karşılık sahabeden İbn Ömer, Ebû Zübeyr, Rafi’ b. Hudeyc; tabiînden Saîd b. Müseyyeb, Ebu Seleme, Kasım, Sâlim, Süleyman b. Yesâr, Atâ b. Yesâr, Şa’bî, İbrâhim en-Nehaî ve Davûd ez-Zahirî, İbn Münzir, Kurtubî gibi İslâm bilginleri, sütün gelmesinde babanın fonksiyonunun olmadığını, sütannenin kocasıyla süt emen arasında sıhriyet dışında başka bir yakınlığın bulunmadığını söylemişlerdir. Hz. Aişe’nin de bu görüşte olduğu rivayet edilmektedir.[104] Sütün babaya ait olduğunu söyleyenlerin delili olan hadisi Hz. Âişe’nin rivayet ettiği göz önünde bulundurulduğunda; sütbabanın, sadece sütannenin kocası olması sebebiyle haram olduğu, sütü emen kişi ile onun birinci ve ikinci dereceden akrabalarıyla evlenmenin haram olmaması gerektiği söylenebilir. Nitekim fakihler, bekâr olduğu halde süt gelen kadının sütü ile de evlilik engeli olabileceğini kabul etmişlerdir. Ayrıca modern tıp verilerine göre, kadının sütü ile koca arasında biyolojik veya genetik bir ilişki bulunmadığı da kabul edilmektedir.

III.    BOŞAMA KONUSUNDA DÜZENLEME YAPILMASI

A.       Boşanma ve Boşanmanın Sonuçları

Boşanma, karı - koca arasındaki evlilik bağının çözülmesi, evliliğin sona ermesi anlamına gelir. Boşanma fıkıh literatüründe talâk şeklinde ifade edilmiştir. İslâm hukukunda talâk kelimesi hem tek taraflı irade bayanıyla yapılan boşamayı, hem tarafların anlaşarak evlilik birliğine son vermelerini, hem de mahkeme kararıyla meydana gelen boşanmayı kapsar. Bununla birlikte talak tabiriyle, genellikle tek taraflı irade beyanı ile yapılan boşama kastedilmiştir.

Eşlerin kurdukları yuvayı, ölünceye kadar yaşatmaları ve evliliğin ölümle son bulması esastır. Ancak eşler arası geçimsizlik bazen ileri dereceye ulaşır ve boşanma tek çare olarak görülebilir. Bu durumda boşanma, en son başvurulması gereken bir çaredir. Zira Hz. Peygamber, “Allâh katında en sevimsiz helâl, boşanmadır” buyurmuşlardır[105]. Kur’ân-ı Kerim’de de, boşanmadan önce evliliğin devam ettirilmesi için fedakarlıkta bulunulması, hoşnutsuzluk veya soğukluk halinde bile tarafların meselelerini konuşarak halletmeleri öğütlenmiş[106]; aralarındaki anlaşmazlık daha ileri safhaya gittiğinde, kadının ve erkeğin ailelerinden seçilen hakemler vasıtasıyla eşler arasındaki anlaşmazlığın giderilmesi yolu tavsiye edilmiştir[107]. Bununla birlikte bütün anlaşma yolları kapanmış ve evlilik hayatının sürdürülmesi imkansız hale gelmişse, boşanma en makul bir yol olarak meşru görülmüştür.

Boşanma, eşler için mutsuz bir evlilikten çıkış gibi görülse de, bir ailenin yıkılmasıdır. Ayrılmanın kaçınılmaz ve gerekli olduğu durumlarda bile boşanmayla problemler bitmez. Boşanma, eşleri ekonomik yönden sarsar, ruhsal yönden örseler; toplumdaki durumlarını etkiler. Çocuklar üzerindeki olumsuz etkisi ise çok karmaşık sorunlar doğurur. Bu nedenle boşanma, evlilik öncesi özgürlüğe tam bir dönüş veya kurtuluş sayılamaz. Boşanmış eşler üzerinde yapılan bir araştırmada, boşanmış erkeklerde evli erkeklere göre beş kat yüksek oranda, boşanmış kadınlarda da evli kadınlara göre üç kat yüksek oranda ruhsal bozukluk tespit edilmiştir[108].

Boşanmaların büyük çoğunluğu evliliğin ilk yıllarında olduğundan çocukların hayatını da önemli ölçüde etkilemektedir. Kavgalı - gürültülü, tedirgin bir ailede yaşamaktansa ana babadan biriyle oturmak çocuklar için uzun sürede daha iyidir diye düşünülebilir. Ancak mutsuz bir evliliği sonlandırmanın, eşlere ve çocuklara mutluluk sağlamadığı yapılan araştırmalarda ortaya çıkmıştır. Babadan ilgi ve sevgi görmeyen çocuklarda, güvensizlik, öz saygısını yitirme, terk edilmişlik duygularının geliştiği görülmektedir. Eşinin desteğinden yoksun kalan anne, evin yükünü tek başına taşımak zorunda kaldığından çocuklarıyla ilişkisi de sağlıklı olmamaktadır. Yapılan araştırmalarda, boşanmış aile çocuklarında ruhsal uyumsuzluk oranının yüksek olduğu, ortalama üçte birinin önemli ruhsal uyumsuzluk geliştirdiği tespit edilmiştir. Ruhsal çökkünlük, okul başarısızlığı, çeşitli davranış bozuklukları en sık görülen uyumsuzluklardır. [109]

Bu sebeple evliliğin çekilmez olduğu durumlarda, boşanma bir çıkar yol olmakla birlikte, en son başvurulması gereken bir çaredir. Bunun içindir ki boşanma, İslâm'da en sevimsiz helal olarak kabul edilmiş[110]; fakihlerin çoğunluğu tarafından, zaruret veya ihtiyaç halinde meşru olduğu vurgulanmıştır.[111]

B.       Kur'an'da Boşanma İle İlgili Hükümler

İslâm'ın gelmesinden önce erkekler, sınırsız sayıda boşama hakları olduğunu düşünüyor ve bunu kadınlara zarar vermek amacıyla kötüye kullanıyorlardı. İslâm bu uygulamaya sınırlama getirmiş ve boşamaları düzen altına almıştır. Kur'an-ı Kerim'de boşanma ile ilgili hükümler bir defada değil, aşamalı olarak gelmiştir. İlk olarak Bakara suresinin 228 ayeti gelmiştir:

"Boşanmış kadınlar, kendi başlarına (evlenmeden) üç ay hali (hayız veya temizlik müddeti) beklerler. Eğer onlar Allâh'a ve ahiret gününe gerçekten inanmışlarsa, rahimlerinde Allâh'ın yarattığını gizlemeleri kendilerine helal olmaz. Eğer kocalar barışmak isterlerse, bu durumda boşadıkları kadınları geri almaya daha fazla hak sahibidirler. Erkeklerin kadınlar üzerindeki hakları gibi, kadınların daödevlerine denk belli hakları vardır. Ancak erkekler, kadınlara göre bir derece üstünlüğe sahiptirler. Allah azîzdir, hakîmdir."

Bu ayette boşama, kadının hayızlı, hamile, temiz veya âyise olması gibi kadınların özel hallerinden herhangi birisiyle kayıtlanmamış; talakın meydana gelmesi için erkeğin iradesine herhangi bir sınırlama getirilmemiştir. Bundan sonra boşama sınırlandırılmaya başlamıştır. Öncelikle boşamanın zarar vermek amacıyla kullanılması yasaklanmıştır:

"Kadınları boşadığınızda, müddetleri sona ererken, onları güzellikle tutun, ya da güzellikle bırakın, haklarına tecavüz etmek için onlara zararlı olacak şekilde tutmayın; böyle yapan şüphesiz kendisine yazık etmiş olur.(…)"[112]

Bundan sonra boşama adedi sınırlandırılmıştır:

"Boşama iki defadır. Ya iyilikle tutma ya da iyilik yaparak bırakmadır. (…) Bundan sonra kadını boşarsa, kadın başka birisiyle evlenmedikçe bir daha kendisine helal olmaz. Eğer ikinci koca da onu boşarsa, Allâh'ın yasalarını koruyacaklarını sanırlarsa eski karı kocanın birbirlerine dönmelerine bir engel yoktur. (…)"[113]

Daha sonra da, daha katı bir şekilde yeni bir sınırlandırma getirilmiş; erkeğin iradesi iddetin sonuna nakledilmiştir:

"Ey Peygamber! Kadınları boşayacağınızda, onları, iddetlerini gözeterek boşayın ve iddeti sayın; Rabbiniz olan Allâh'tan sakının; onları, -apaçık bir hayasızlık yapmaları hali müstesnâ- evlerinden çıkarmayın, onlar da çıkmasınlar. (…) Kadınların iddet süreleri biteceğinde, onları ya uygun şekilde alıkoyun, ya da uygun bir şekilde onlardan ayrılın; içinizden de iki adil şahit getirin. İşte bu Allâh'a ve ahiret gününe inanan kimseye verilen öğüttür."[114]

C.       Boşama Yetkisi

Fukahânın çoğunluğuna göre, boşama yetkisi mutlak olarak kocaya verilmiştir. Fakihler, boşama yetkisinin erkeğe verilmiş olmasının gerekçesi olarak, kadınların düşünce ve muhakeme gücünün erkeğe nispetle daha zayıf olmasını, bu sebeple hislerinin etkisinde kalarak hareket etmeye daha meyyal olduklarını zikretmektedirler. Ayrıca kadınlar, dinî şuur ve anlayışları zayıf olduğundan, meseleleri dini açıdan ziyade dünyevi açıdan değerlendirmeye daha meyyaldirler. Bu özelliklerinden dolayı kadınlar, talak gibi ciddi meselelerde bile düşünüp taşınmadan ani kararlar verebilirler.[115] Binaenaleyh, aile münasebetlerindeki muvazeneyi emniyet altına almak için evlilik bağları, daha kuvvetli ellere, yani kocalara teslim edilmelidir. Kocalar daha az hissi hareket edecek ve daha isabetli kararlar alabilecektir. Bunun yanında kendisini engelleyecek, düşünmeye zorlayacak etkenler de bulunmaktadır. Koca, karısını boşamaya karar verdiğinde, mehir verip nafakasını temin etmek mecburiyetinde olduğundan, buna tevessül etmeden meseleyi yeniden etraflıca düşünecektir.[116] Bu iddiaya delil olarak da, “Allâh’ın kimini kimine üstün kılması ve erkeklerin mallarından sarf etmelerinden dolayı erkekler kadınların koruyup kollayıcılarıdırlar.[117] ayetini getirmektedirler. Bazı ayetlerde boşamanın, kocaya nispet edilmesi de burada delil olarak kullanılmaktadır[118].

Halbuki Nisa suresinin 34. ayeti, boşanma ve boşama yetkisinin erkeğe verilmesi ile ilgili olmayıp, erkeklerin nafaka sorumluluğundan ve bundan doğan haklarından bahsetmektedir.

Kur’an-ı Kerim’de boşama ile ilgili ayetlerde bazen sadece kocalar muhatap olarak alınırken, bu ayetlerden bir kısmı sadece karıları, bir kısmı da eşlerin her ikisini birden ilgilendirmektedir. Meselâ, Bakara suresinin 227. ve Ahzâb suresinin 49. ayetleri kocaları muhatap almaktadır. Bakara suresinin 228. ayeti ile Ahzâb suresinin 49. ayetinin bir kısmı ise karıları ilgilendirmektedir. Nisa suresi 128. ayeti ise karı kocayı birlikte muhatap almaktadır. Bu ve ilgili ayetler, talakın ne sadece koca ne de sadece karı ile ilgili olduğunu, bilakis her ikisini birden ilgilendirdiğini göstermektedir. Hatta, Nisa suresi 35. ayette belirtildiği üzere, boşanma konusuna hakemler veya hakimler de müdahil olabilmektedirler. Nitekim müfessirlerin büyük çoğunluğuna göre söz konusu ayette muhatap, yönetici, hakim veya İslâm toplumudur.[119] Böylece boşanmayla ilgili şahısların sayısı bazen ikiden fazla olmakta ve boşanma, eşlerin yetkilerini de aşabilmektedir.[120]

Boşanma ile ilgili ayetler, hadisler ve Hz. Peygamber dönemindeki uygulamalar birlikte değerlendirildiğinde, Kur'an'da boşama hakkının sadece erkeklere verildiğini gösteren kesin bir delil bulunmamaktadır. Boşanma ile ilgili ayetler, boşama hakkının kime ait olduğunu belirtmek için değil, boşamanın kötüye kullanılmasını yasaklama, boşama sayısını sınırlandırma, iddet, boşanmanın zamanı, ayrılan çiftlerin tekrar bir araya gelmeleri gibi sınırlama ve düzenleme getirmek içindir. Bu ayetlerin bazılarında boşamanın erkeğe nispet edilmesi, bu hakkın erkeklere ait olduğunu göstermek için değil, ayetin nazil olduğu dönemdeki uygulama böyle olduğu içindir. Söz konusu ayetler erkeklerin, daha çok, kadınlara zarar vermek için kayıtsız bir şekilde kullandıkları boşamaya sınırlama ve bir düzen getirilmiştir. Muharremat konusundaki Nisa suresi 23. ayetindeki, "yanınızda kalan üvey kızlarınız" kaydında olduğu gibi, talakın erkeğe atfedilmesi de, uygulama böyle olduğundandır.

Kur'ân’ın nâzil olduğu dönemde, bugünkü anlamda devlet organizasyonu gelişmediği için, problemin çözümüne yönelik olarak konu ya hakemlere havale edilmiş veya fiili durumda boşanmayı yapan erkekler muhatap alınarak, çeşitli sınırlamalar getirilerek boşamanın kötüye kullanılması önlenmeye çalışılmıştır.

Diğer taraftan ailenin korunması için boşama yetkisinin erkeklere verildiği şeklindeki fakihlerin ileri sürdükleri gerekçe, vakıayla uyuşmamaktadır. Sosyal hayatta kadınların boşanmaktan daha çok sakındıkları gözlenmektedir. Diyanet İşleri Başkanlığına yapılan müracaatlarda da, erkeklerin boşama sözlerini bilerek  veya bilmeyerek sıkça kullandıkları ve kadınların evliliği kurtarmak için çare aradıkları görülmektedir. Ayrıca gerekçe olarak bütün iyi hasletlerin erkeklere verilip, kadınların düşünce ve muhakeme güçleri ile dinî şuur ve anlayışlarının zayıf olduğunu ileri sürmek insafa sığmaz.

Diğer taraftan genel prensip olarak, akitler nasıl kurulursa o şekilde bozulur. Yukarıda da ifade edildiği gibi nikâh, erkek ile kadının birlikte yaşama ve karşılıklı yardımlaşmalarına imkan veren ve taraflara karşılıklı hak ve ödevler yükleyen bir sözleşmedir. Dolayısıyla bu birlikteliğin tarafların karşılıklı anlaşmalarıyla sona ermesi gerekir.

Fakihler tarafından tefviz-i talaka delil getirilen "Ey Peygember! Eşlerine, 'eğer dünya hayatını ve süslerini istiyorsanız gelin size mut'a verip sizi güzelce bırakayım' de"[121] ayeti, boşanmaların karşılıklı anlaşarak yapılması gerektiğini göstermektedir. Aynı şekilde Nisa suresinin 34 ve 35. ayetlerinde de, eşlerin boşanmadan önce ikili diyalogla problemi çözmeleri gerektiğine, problem çözümlenemezse, yönetici veya hakim tarafından çözümlenmesi için müdahil olunmasına işaret edilmiştir.

D.       Boşanmanın Unsurları ve Şekli

Fakihler boşamanın geçerli olması için bazı şartlar ileri sürmüşlerdir: Boşamayı yapanın, yani kocanın akıllı ve ergin olması, ayrıca Malikîlere göre Müslüman olması, Hanbelîlere göre de boşamayı anlaması gerekir.[122] Bunların dışındaki, boşamanın birleşme bulunmayan bir temizlik dönemi içinde olması; bir temizlik dönemi içerisinde birden fazla boşama yapılmaması, iki adil şahit huzurunda yapılması gibi ayet ve hadislerde geçen hükümler, fakihlerin çoğunluğunca boşanmada etkili görülmemiştir. Fukahânın büyük çoğunluğu, Allâh’ın emir ve yasaklarına riayet etmeksizin yapılan talakın geçerli olduğunu kabul etmektedir. Zira, bunlara göre talâk hakkı, kocaya mutlak olarak verilmiştir. Bu sebeple, kocanın Kur’an'ın veya sünnetin icaplarını yerine getirmedeki ihmali, -böyle bir talak haram veya mekruh olarak nitelenmesine rağmen- onun hukukî geçerliliğine tesir etmemektedir.[123] Buna mukabil bazı fakihlere göre, Kur’an'da belirtilen icap ya da şartlar, aslında talakın hukuki geçerliliği için riayet edilmesi gereken hususlardır. Buna göre, bu şartlara riayet edilmemesi, talakın butlanını gerektirir.[124]

Kur’an'ın vazettiği prensiplere aykırı bir şekilde yapılan talakta (bid'î talak) koca, sadece Allâh’ın ibahat sınırlarını aşmakla kalmamakta; talakla ilgili getirilen talak sayısı, vakti, karının iddeti, nafaka ve benzeri pek çok hüküm de görmezlikten gelmektedir. Bundan başka koca, böyle hareket etmekle, karısının ve bazen de çocuklarının haklarını da çiğnemiş olmaktadır. Bu şekilde verilen talakın hukukî geçerliliğini kabul etmek, kocanın Kur’an'ın sarih hükümlerine rağmen karısının haklarına tecavüz etmesini tasdik etmek manasına gelecektir. [125]

Fakihlerin çoğunluğu böyle bir boşama yapan kocayı günahkâr kabul edip kınamışlar, fakat bu boşamayı hukuken geçerli kabul etmişlerdir. Bu yaklaşım Kur’an'ın aldığı tavırla uyuşmamaktadır. Talakta görülen böylesi bir haddi aşma, basit bir kınama, ayıplamadan daha öte müeyyideler gerektirmelidir.[126]

Buna göre, hayız halinde yapılan boşamanın geçerli olmaması, bir mecliste veya bir temizlik döneminde yapılan birden fazla boşamaların bir talak sayılması ve boşanmada Kur'an'ın öngördüğü prosedüre uyulması gerekir.

İslâm'da boşamanın bir prosedürü olmadığı söylenemez. Boşanma ile ilgili ayetlere bakıldığında, bir düzenleme getirdiği görülür. Ayrıca, Asr-ı Saadette boşanan çiftlerin gelerek durumlarını Hz. Peygamber'e sormaları ve onun da her boşama için ayrı ayrı hüküm vermesi, boşanmaların tescili olarak algılanabilir. Talak suresinde boşanmaya iki adil şahidin tanık tutulmasının emredilmesi[127] de, boşanmalarda tescilin gerekliliğine işarettir. Bu itibarla ayet ve hadislerin ışığında boşanmanın prosedürü şöyle açıklanabilir:

Geçinemeyen, anlaşamayan eşler, hemen boşanmaya çare olarak başvurmaz; öncelikle evliliklerini sürdürmek için karşılıklı fedakarlıkta bulunur, uzlaşma, hoş görü ve geçinme yolunu seçerler[128]; durumlarına uygun ikili diyalogla problemlerini çözmeye gayret ederler[129]. Problemi kendi aralarında çözümleyemezler ise, devlet otoritesince belirlenen yetkili kişi müdahil olur ve iş, konuya vakıf, iki tarafın da hakkını koruyacak, onları tanıyan uzman/bilirkişilere havale edilir. Kur'ân’da bu iki tarafın yakınlarından seçilecek hakemler olarak ifade edilmiştir: "Eğer karı kocanın aralarının açılmasından korkarsanız, erkeğin ailesinden bir hakem ve kadının ailesinden bir hakem gönderin. Bunlar barıştırmak isterse, Allah aralarını bulur. Şüphesiz Allah, her şeyi bilen her şeyden haberdar olandır."[130]

Hakemler, iki tarafın iddialarını dinler, tarafsız davranarak ve bütün güçleriyle geçimsizliği ortadan kaldırmaya gayret ederler. Şayet yuvanın devamı için hakemlerin gayreti de fayda vermezse hakemler, taraflar hakkında en uygun kararı verirler. Bu karara iki taraf da uymak zorundadır. Konuyla ilgili olarak Hz. Ali'den şöyle haber nakledilmektedir:

Bir kadınla bir erkek, beraberlerinde pek çok kimse olduğu halde Hz. Ali’ye gelirler. Hz. Ali onlara karı ve koca tarafından iki hakem seçip göndermelerini ister. Hakemler gelince Hz. Ali onlara, "göreviniz nedir biliyor musunuz? Şayet karı kocanın beraberliğinde fayda görürseniz evliliğin devamına, Şayet boşanmalarını uygun görürseniz, ayrılmalarına karar verin." der. Bunun üzerine kadın:

- Lehimde veya aleyhimde Allah’ın kitabı ne derse kabulümdür.

Der. Adam ise:

- Boşanma kararı verilirse ben kabul etmem. der.

Bunun üzerine Hz. Ali: "Vallahi sen bu kadının kabul ettiğini kabul etmedikçe yalancının birisi sayılırsın" cevabını verir.[131]

Evliliğin devamı için sarf edilen bütün bu gayretler olumlu sonuç vermez de, tarafların boşanmalarıyla sonuçlanırsa, boşanma tescil edilmelidir. Boşanmanın tescil edilmesi, evlenmede olduğu gibi, önem arz etmektedir. Boşanmanın kocaya yüklediği mali yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğinin tespiti, ayrılmanın vuku bulduğu zamana bağlı olarak kadının iddetinin ne zaman biteceği, doğmuş veya doğacak çocukların nesebi, bunlara bağlı olarak miras gibi problemlerin çözümlenebilmesi için boşanmaların da tescil edilmesi gerekir. Nitekim hukuk tarihimizde böyle uygulandığı görülmektedir.

Antrparantez şunu da belirtmek gerekir ki, çağdaş hukuk sistemlerinde benimsenen Aile Mahkemelerinin, bünyesinde bulundurduğu uzmanlar ve yerine getirdiği fonksiyonu bakımından, Nisa suresinin 35. ayetinde kamu otoritesine yüklenilen hakem tayini işlevini yerine getirdiği söylenebilir.[132] Ayrıca boşanmalar da, ancak mahkeme kararıyla tescil edilmektedir.

Sonuç olarak boşanmanın zaruret veya ihtiyaç halinde meşru olduğu ve boşanma aşamasına gelmeden önce taraflarca yapılması gerekenler hususundaki Kur'ân’ın emir ve tavsiyeleri göz önünde bulundurulduğunda, herhangi bir anlaşmazlıkta eşlerin, -özellikle boşamayı kendi elinde bir güç ve hak olarak gören erkeğin- açıklanan prosedüre uymaksızın boşanma yoluna başvurmalarının helal olmadığı rahatlıkla söylenebilir.

Kur'ân’da tavsiye edilen bütün yollara başvurup karşılıklı diyalogla problemlerini çözemeyen eşler, aile danışmanlarından, uzmanlardan yardım almalıdırlar. Bundan da bir sonuç elde edememeleri, başka çıkar bir yol kalmaması halinde mahkemeye müracaat ederek boşanma cihetine gitmeli, boşanmanın sonuçlanması konusunda aceleci davranmamalıdırlar.

Diğer taraftan ülkemizde, boşama yetkisi kanunla mahkemelere verilmiştir. Resmî nikâhla evlilik yapanlar, boşama yetkisinin mahkemeye ait olduğunu kabul ederek evlenmektedirler. Boşanmada İslâm’ın öngördüğü prosedür ve günümüzdeki hukuk düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde erkeğin, mahkeme kararı olmaksızın, tek taraflı boşaması geçerli olmamalıdır. Konunun bu yönüyle İslâm hukukçuları tarafından yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

 

SONUÇ

Aile, toplumun çekirdeği ve en temel birimidir. Hukuken yeni bir aile, ancak sahih bir nikâhla oluşur. İslâm hukukunun geçerli bir evlilik için aradığı unsur ve şartları taşıyan evlilikler dinen geçerlidir. Ancak, hukuken tanınmayan evlilik, sonuçlarını doğurmayacağından veya en azından hukûkî güvence altına alınamayacağından bir haksızlık doğuracağı için en azından tahrimen mekruhtur.

Yönetimde bulunanlar tarafından, kişilerin evlilik sorumluluğunu üstlenebilecekleri bir yaş, evlenme yaşı olarak belirlenebilir. Bu da, İslâm'ın evlilik konusundaki yaklaşımına ters düşmez. Nitekim Hukuk-i Aile Kararnamesinde, evlenme yaşı erkekler için 18, kadınlar için 17 olarak belirlenmiş; bu yaşı tamamlamayan kişilerin ise, ergin olmak kaydıyla, ayrıca bayanların velisinin izninin bulunması şartıyla mahkeme kararıyla evlenebilecekleri kabul edilmiştir.

İslâm hukukunda, evlenen taraflar nikâh esnasında tek evliliği şart koşabilecekleri gibi, idareciler de, toplumun maslahatını göz önünde bulundurarak sınırlandırma getirebilirler. Hz. Peygamber’in, kızı Fatıma’yı Hz. Ali’ye nikâhlarken üzerine evlenmemesini şart koşması ve Hz. Ömer’in ehl-i kitap kadınlarla evlenmeyi veya bir mecliste bir lafızla üç talakla boşanan çiftlerin birbirleriyle yeniden evlenmelerini yasaklaması bu konuda açık bir örnektir.

Kur'ân-ı Kerîm’de erkek olsun, kadın olsun, Müslüman bir kişinin, ateist ve Allah'a ortak koşanlarla evlenmesi yasaklanmış; Müslüman erkeğin ehl-i kitaptan olan bir kadınla evlenmesine ise izin verilmiştir. Ancak İslâm’ın hükümlerinde gözettiği dinin korunması ilkesi ve İslâm toplumunun muhafazası açısından, Müslüman bir kadının, ehl-i kitap da olsa gayrimüslim bir erkekle evlenmesi helal değildir. Diğer taraftan kadınlar için zikredilen sakıncaların, özellikle günümüzde erkekler için de geçerli olduğu, kadınların çocuklar üzerindeki tesiri ve günümüz mahkemelerinin çoğunlukla çocukları anneye verdikleri göz önünde bulundurulduğunda, Müslüman erkeklerin, ehl-i kitaptan da olsa gayrimüslim bir kadınla evlenmesinin doğru olmadığı söylenebilir. Ehl-i kitap olan eşlerden kadının Müslümanlığı seçmesi halinde, kadının, çocukların ve İslam toplumunun yararları göz önünde bulundurularak, zamana ve şartlara göre çözümler üretilebilir.

Hadis kaynaklarındaki, süt hısımlığı konusundaki rivayetler birlikte değerlendirildiğinde, emilen sütün kana karışıp çocuğun gelişmesine katkısının bulunması durumunda, evlilik engelinin doğmasında etkili olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, bir defa da olsa doyuncaya kadar emmekle süt hısımlığının oluştuğu sonucuna ulaşmak mümkündür. Süt akrabalığın meydana gelmesinde kocanın fonksiyonu hususunda farklı görüşler bulunmaktadır. Konuyla ilgili rivayetler ve bilimsel veriler değerlendirildiğinde; sütbabanın, sadece sütannenin kocası olması sebebiyle haram olduğu, bu nedenle süt emen kişinin, onun birinci ve ikinci dereceden akrabalarıyla evlenmesinin haram olmadığı söylenebilir.

Boşanma, karı - koca arasındaki evlilik bağının çözülmesi, evliliğin sona ermesi anlamına gelir. Eşlerin kurdukları yuvayı, ölünceye kadar yaşatmaları ve evliliğin ölümle son bulması esastır. Ancak eşler arası geçimsizlik bazen ileri dereceye ulaşır ve boşanma tek çare olarak görülebilir. Bu durumda boşanma, en son başvurulması gereken bir çaredir.

Boşanma ile ilgili ayetler, hadisler ve Hz. Peygamber dönemindeki uygulamalar birlikte değerlendirildiğinde, Kur'an'da boşama hakkının sadece erkeklere verildiğini gösteren kesin bir delil bulunmamaktadır. Boşanma ile ilgili ayetler, boşama hakkının kime ait olduğunu belirtmek için değil, boşamanın kötüye kullanılmasını yasaklama, boşama sayısını sınırlandırma, iddet, boşanmanın zamanı, ayrılan çiftlerin tekrar bir araya gelmeleri gibi sınırlama ve düzenleme getirmek içindir. Bu ayetlerin bazılarında boşamanın erkeğe nispet edilmesi, ayetin nazil olduğu dönemdeki uygulama böyle olduğu içindir.

Hükümlerin irdelenmesinde, konuluş amaçları önem arz etmektedir. Boşama ile ilgili ayetler boşanmanın kötü kullanılmasını önlemeye, ailenin ve kadının korunmasına yönelik olduğu ayetlerin nüzul sebeplerinden açıkça anlaşılmaktadır. Günümüzde ailenin korunması ve kadının haklarının gözetilmesi konusunda yeterli hassasiyetin bulunmadığı görülmektedir. Ayrıca, boşama yetkisini bir güç ve ayrıcalık olarak gören erkeğin, bunu kolayca kullandığı ve fakat daha sonra ailesini kurtarmak için arayış içerisine girdiği gözlemlenmektedir. Bu itibarla, ayetlerin gayeleri göz önünde bulundurularak hukukî düzenlemeler yapılması İslâm’ın ruhuna aykırı değildir. Nitekim bunun benzeri uygulamalar daha ilk dönemlerden itibaren bulunmaktadır.

Ayet ve hadislerin ortaya koyduğu prosedüre göre, anlaşamayan eşler, hemen boşanmaya kalkışmazlar, ikili diyalogla problemlerini çözmeye gayret ederler. Problemi kendi aralarında çözümleyemezler ise, devlet otoritesince belirlenen yetkili kişi müdahil olur ve iş hakemlere havale edilir. Hakemler, iki tarafın iddialarını dinler, tarafsız davranarak ve bütün güçleriyle geçimsizliği ortadan kaldırmaya gayret ederler. Şayet yuvanın devamı için hakemlerin gayreti de fayda vermezse hakemler, taraflar hakkında en uygun kararı verirler. Anlaşmazlık çözümlenemeyip tarafların boşanmalarıyla sonuçlanırsa, bu boşanma tescil edilmelidir.

Günümüzde Aile Mahkemeleri, bünyesinde bulundurduğu uzmanlar ve yerine getirdiği fonksiyon incelendiğinde, Nisa suresinin 35. ayetinde kamu otoritesine yüklenilen hakem tayini işlevini yerine getirdiği söylenebilir. Ayrıca boşanmalar da, ancak mahkeme kararıyla tescil edilmektedir.

Boşanmanın zaruret veya ihtiyaç halinde meşru olduğu göz önünde bulundurulduğunda, herhangi bir anlaşmazlıkta, Kur'ân’daki boşanma safhasına kadar yapılması gerekenler ve İslâm’ın öngördüğü süreç tamamlanmaksızın boşanmanın helal olmadığı rahatlıkla söylenebilir. Diğer taraftan ülkemizde, boşama yetkisi kanunla mahkemelere verildiğinden, resmî nikâhla evliliklerde, mahkeme kararı olmaksızın, erkeğin tek taraflı boşaması geçerli olmamalıdır. Konunun bu yönüyle İslâm hukukçuları tarafından yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

 



[1] Makale, Türkiye Diyanet Vakfınca 2002 yılında Ankara’da gerçekleştirilen Kutlu Doğum Sempozyumunda aynı adla sunulan tebliğde bazı tasarruflarda bulunularak kaleme alınmıştır.

[2] Bk. Atalay Yörükoğlu, Değişen Toplumda Aile ve Çocuk, İstanbul 1997, s. 41-46.

[3] Mehmet S. Hatiboğlu, “İslâm'ın Aktüel Değeri Üzerine” (İslâmî Araştırmalar Dergisi), Sayı 1, s.12; Mehmet Erdoğan, İslâm Hukukunda Ahkamın Değişmesi, 15.

[4] Ali Güler, "İlk Yazılı Türkçe Metinlerde Aile ve Unsurları", (Sosyo-Kültürel Değişme Sürecinde Türk Ailesi), 1/69; Ömer Demirel, Adnan Gürbüz, Muhiddin Tuş, "Osmanlılarda Ailenin Demografik Yapısı", (Sosyo-Kültürel Değişme Sürecinde Türk Ailesi), 1/97.

[5] Bk. Engin Gençtan, Çağdaş Yaşam ve Normal Dışı Davranışlar, s. 93-97; Mustafa Çağrıcı, "İslâm Düşüncesinde Aile Ahlakı", (Sosyo-Kültürel Değişme Sürecinde Türk Ailesi), 1/344.

[6] Bk. Baltacıoğlu, Sosyoloji, s. 298-299; Çağrıcı, "İslâm Düşüncesinde Aile Ahlakı", (Sosyo-Kültürel Değişme Sürecinde Türk Ailesi), 1/344-345; Karaman, İslâm'ın Işığında Günün Meseleleri, 3/319-320.

[7] Rûm 30/21.

[8] Ebu Zehra, el-Ahvâlu'ş-Şahsiyye, 17; Sıbâî, el-Ahvâlu'ş-Şahsiyye, 1/33-34; Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, 1/233; Aktan, “İslâm Aile Hukuku” (Sosyo Kültürel Değişme Sürecinde Türk Ailesi) 2/398.

[9] Feyzioğlu, Aile Hukuku, 83; Velidedeoğlu, Aile Hukuku, 44; Schwarz, Aile Hukuku, 27.

[10] Feyzioğlu, Aile Hukuku, 93.

[11] Feyzioğlu, Aile Hukuku, 93.

[12] Feyzioğlu, Aile Hukuku, 93.

[13] Türk Medenî Kanunu, Md. 134-142.

[14] İbn Hümâm, Fethu'l-Kadîr, 3/184; Babertî, İnâye, 3/184-185.

[15] Buhârî, nikâh, 1, (H.No: 4675); Müslim, nikâh, 1, (H.No: 2487); Nesâî, nikâh, 4, (H.No: 3165).

[16] Nur 24/32.

[17] Tirmizî, Fedâilu'l-Cihat, 20, (H.No: 1579); Nesâî, nikâh, 5, (H.No: 3166); İbn Mâce, Ahkam, 96, (H. No: 2509).

[18] İbn Mâce, nikâh, 1, (H.No: 1836).

[19] Tirmizî, nikâh, 1, (H.No: 1000).

[20] Kâsânî, Bedâi', 2/228-229; İbn Hümâm, Fethu'l-Kadîr, 3/187-189; Mevsîlî, el-İhtiyâr, 3/82; İbn Kudâme, el-Muğnî, 7/334-335; İbn Kudâme, eş-Şerhu'l-Kebîr, 7/335; Şîrâzî, Mühezzeb, 2/34; İbn Rüşd, Bidayetü'l-Müctehid, 2/2; Sıbâî, el-Ahvâlü'ş-Şahsiyye, 1/46; Ebu Zehra, el-Ahvâlu'ş-Şahsiyye, 23-24.

[21] Kâsânî, Bedâi', 2/228-229.

[22] Ebu Zehra, İslâm Hukuku Metodolojisi, 314-315; Zeydan, Fıkıh Usulü, 493-495; Zekiyyüddin Şa'bân, İslâm Hukuk İlmin Esasları, 351.

[23] Kâsânî, Bedâi', 2/229; İbn Hümâm, Fethu'l-Kadîr, 3/187-189; Mevsîlî, el-İhtiyâr, 3/82; İbn Kudâme, el-Muğnî, 7/334; İbn Kudâme, eş-Şerhu'l-Kebîr, 7/335; İbn Rüşd, Bidayetü'l-Müctehid, 2/2; Ebû Zehra, el-Ahvâlü'ş-Şahsiyye, 22; Sıbâî, el-Ahvâlü'ş-Şahsiyye, 1/45.

[24] İsrâ 17/32.

[25] En’âm 6/151.

[26] Buhârî, Savm, 10, (H.No: 1772), nikâh, 2-3, (H.No: 4677-46789; Müslim, nikâh, 1, (H.No: 24585-2486); Tirmizî, nikâh, 1, (H.No: 1001).

[27] İbn Hümâm, Fethu'l-Kadîr, 3/187; Mevsîlî, el-İhtiyâr, 3/82; Şirbînî, Muğni'l-Muhtâc, 3/126; İbn Rüşd, Bidayetü'l-Müctehid, 2/2; Ebû Zehra, el-Ahvâlü'ş-Şahsiyye, 22-23; Sıbâî, el-Ahvâlü'ş-Şahsiyye, 1/47-49.

[28] Nisa 4/3.

[29] Bk. Feyzioğlu, Aile Hukuku, 152-153; Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, 1/234-236; Anahatlarıyla İslâm Hukuku, 2/67-68; Sıbâî, el-Ahvâlü'ş-Şahsiyye, 1/35-37.

[30] Bk. 4721 sayılı Türk Medenî Kanûnunun 141 – 142. maddeleri.

[31] Rûm 30/21.

[32] Mü'minûn 23/5-6.

[33] Nisa 4/23.

[34] Buharî, Ferâiz, 18, (H.No: 6252-6253); Müslim, Radâ', 10, (H.No: 2645-2646); Tirmizî, Radâ', 8, (H.No: 1077); Ebû Dâvûd, Talâk, 34, (H.No: 1935-1937).

[35] Nisa 4/12.

[36] Bakara 2/237, 241; Nisâ 4/4, 20, 24, 25; Mâide 5/5

[37] Talâk 65/7; Nisa 4/19; Bakara 2/233.

[38] İbn Hibban, Sahih, Velî, 9/386, (H.No:4075); Beyhakî, es-Sünenü'l-Kübrâ, Lâ Nikâha illâ Şâhideyni Adleyni, 7/124-126, (H.No: 13494,13496-13498, 13503,13505); Darakutnî, Sünen, nikâh, 3/221, 225, (H. No: 11, 21); Tirmizi, nikâh, 15, (H. No: 1103,1104).

[39] Tirmizi, nikâh, 14, (H.No: 1101); Ebû Dâvûd, nikâh, 20, (H.No: 2085); İbn Mâce, nikâh, 15, (H.No: 1880-1881); Beyhakî, es-Sünenü'l-Kübrâ, Lâ Nikâha illâ bi Veliyyin, 7/111-112, (H.No: 13423,13428).

[40] Maide, 5/5.

[41] Muhammed Baltacı, Menhecü’l-Ömer b. el-Hattab fi’t-Teşrî’, (Hayri Erten, “Hz. Ömer Döneminde Sosyal Yapı ve Değişme”, Marife c.1, sy.1, s.184-185), s.302-303.

[42] Mustafa Fayda, Hz Ömer Zamanında Gayr-i Müslimler, (Hayri Erten, “Hz. Ömer Döneminde Sosyal Yapı ve Değişme”, Marife c.1, sy.1, s.185), s.303.

[43] Hayri Erten, “Hz. Ömer Döneminde Sosyal Yapı ve Değişme”, Marife c.1, sy.1, s.185.

[44] Müslim, Talak, 2, (H.No: 1472); Nesâî, Talak, 8, (H.No: 3406); Ebû Dâvûd, Talak, 10, (H.No: 2195-2200).

[45] Mehmet Akif Aydın, Osmanlılarda Aile Hukukunun Tarihî Tekâmülü”, (Sosyo-Kültürel Değişme Sürecinde Türk Ailesi), 438-441.

[46] Osman Turan, Türkiye Selçukluları Hakkında Vesikalar, 41-43.

[47] Uzunçarşılı, İlmiye, 112-113.

[48] Hoca Sadrettin Efendi, Tâcü’t-Tevârih, 1/140; Mehmed Hemdânî Solakzade, Tarih-i Solakzade, 60; M. Ertuğrul Düzdağ, Şeyhülislam Ebu’s-Suûd Efendi Fetvaları Işığında 16. Asır Türk Hayatı, 37; Ahmet Lütfi, Osmanlı Adalet Düzeni (Mirat-ı Adalet), 16.

[49] Mehmet Akif Aydın, “Osmanlılarda Aile Hukukunun Tarihi Tekâmülü”, (Sosyo-Kültürel Değişme Sürecinde Türk Ailesi), 2/438.

[50] Mehmet Akif Aydın, “Osmanlılarda Aile Hukukunun Tarihi Tekâmülü”, (Sosyo-Kültürel Değişme Sürecinde Türk Ailesi), 2/438; Gottard Jaeschke Türkiye’de İmam nikâhı, 14.

[51] İbn Kemal, Mühimmât-i Müftî, Süleymaniye Ktp. Çorlulu Ali Paşa, no. 280, vr. 30a (Mehmet Akif Aydın, “Osmanlılarda Aile Hukukunun Tarihi Tekâmülü”, (Sosyo-Kültürel Değişme Sürecinde Türk Ailesi), 2/438).

[52] Gottard Jaeschke Türkiye’de İmam nikâhı, 14.

[53] Mehmet Akif Aydın, “Osmanlılarda Aile Hukukunun Tarihi Tekâmülü”, (Sosyo-Kültürel Değişme Sürecinde Türk Ailesi), 2/439; Gottard Jaeschke Türkiye’de İmam nikâhı, 16.

[54] Mehmet Akif Aydın, “Osmanlılarda Aile Hukukunun Tarihi Tekâmülü”, (Sosyo-Kültürel Değişme Sürecinde Türk Ailesi), 2/438.

[55] Hazma AKTAN, "İslâm Aile Hukuku", (Sosyo-Kültürel Değişme Sürecinde Türk Ailesi), 2/400.

[56] "İçinizden bekarları, kölelerinizden ve cariyelerinizden iyi olanları evlendirin. (…)" Nur 24/32.

[57] Bk. Yenişehirli Abdullah Efendi, Behcetü’l-Fetâvâ, 51; Ali Efendi, Fetâvâ, 1/35.

[58] Mehmet Akif Aydın, İslâm Osmanlı Aile Hukuku, 190.

[59] İbn Hümâm, Fethu'l-Kadîr, 3/187; Mevsîlî, el-İhtiyâr, 3/82; Şirbînî, Muğni'l-Muhtâc, 3/126; İbn Rüşd, Bidayetü'l-Müctehid, 2/2; Ebû Zehra, el-Ahvâlü'ş-Şahsiyye, 22-23; Sıbâî, el-Ahvâlü'ş-Şahsiyye, 1/47-49.

[60] "(Resûlüm!) Sakın, Allah'ı zalimlerin yaptıklarından habersiz sanma! Ancak, Allah onları (cezalandırmayı), korkudan gözlerin dışarı fırlayacağı bir güne erteliyor." (İbrahim 14/41); "Ancak insanlara zulmedenlere ve yeryüzünde haksız yere taşkınlık edenlere ceza vardır. İşte acıklı azap bunlaradır." (Şûrâ 42/42); "Allâh Teala şöyle buyurur: Ey kullarım! Zulmü kendime ve size haram kıldım. O halde birbirinize zulmetmeyiniz (…)" (Müslim, Birr, 15, (H.No: 2577)); "Zulümden sakının, zira zulüm kıyamet gününde zulumâttır." (Müslim, Birr, 15, (H.No: 2578-2579); Tirmizî, Birr, 82, (H.No: 2030)); "Zarar ve zarara karşılık zarar yoktur." (İbn Mâce, Ahkam, 17, (H.No: 2340-2341); Muvatta, Ekdiye, 34, (H.No: 1234)).

[61] Muhammed Baltacı, Menhecü’l-Ömer b. el-Hattab fi’t-Teşrî’, (Hayri Erten, “Hz. Ömer Döneminde Sosyal Yapı ve Değişme”, Marife c.1, sy.1, s.184-185), s.302-303.

[62] Merğinânî, Hidaye, 1/197-198; Kasânî, Bedâi', 2/240, 246; İbn Kudâme, Muğnî, 7/379 vd.;Şirbînî, Muğnî'l-Muhtâc, 3/148-150; İbn Rüşd, Bidayetü'l-Müctehid, 2/5-6.

[63] İbn Hazm, Muhallâ, 9/560-565.

[64] Nisa 4/6.

[65] Münakehât ve Mufârakât Kararnamesi Esbâb-ı Mucibe Layihası, (Sosyo-Kültürel Değişme Sürecinde Türk Ailesi) 3/1142-1143; Zuhaylî, el-Fıkhu'l-İslâmî ve Edilletuh, 7/179.

[66] Nisâ 4/3.

[67] Nisâ 4/3.

[68] Hayri Erten, “Hz. Ömer Döneminde Sosyal Yapı ve Değişme”, Marife c.1, sy.1, s.183-184.

[69] Tebliğin orijinalinde bu başlık bulunmamakladır. Konuyla ilgisi nedeniyle eklenmiştir.

[70] bk. 22/11/2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun129-133.

[71]Akıl hastaları, evlenmelerinde tıbbî sakınca bulunmadığı resmî sağlık kurulu raporuyla anlaşılmadıkça evlenemezler… Eğer erkek karısını (üçüncü defa) boşarsa, kadın, onun dışında bir başka kocayla nikâhlanmadıkça ona helal olmaz. (Bu koca da) onu boşadığı takdirde onlar (kadın ile ilk kocası) Allah’ın koyduğu ölçüleri gözetebileceklerine inanıyorlarsa tekrar birbirlerine dönüp evlenmelerinde bir günah yoktur.” Bakara 2/229, 230

[72] Bakara 2/221.

[73] Maide 5/5.

[74] Mümtahine 60/10.

[75] Merğinânî, el-Hidâye, I/220; İbn Hümâm, Fethu'l-Kadîr, III/288; Kâsânî, Bedâi'u's-Sanâî, Beyrut 1997, III/365 vd.; Sehnûn, el-Müdevvenetü'l-Kübrâ, Beyrut 1999, III/921-933; Şirbînî, Muğni'l-Muhtâc, Beyrut 1994, IV/319 vd.; İbn Hazm, el-Muhallâ, Dâru’l-Fikir, Beyrut ty. V/368-373

[76] Bakara 2/221.

[77] bk. 41 numaralı dipnot.

[78] Mustafa Fayda, Hz Ömer Zamanında Gayr-i Müslimler, (Hayri Erten, “Hz. Ömer Döneminde Sosyal Yapı ve Değişme”, Marife c.1, sy.1, s.185), s.303.

[79] Hayri Erten, “Hz. Ömer Döneminde Sosyal Yapı ve Değişme”, Marife c.1, sy.1, s.185.

[80] İbn Hazm, el-Muhallâ, V/368-373.

[81] Sehnûn, el-Müdevvenetü'l-Kübrâ, III/921-933; Şirbînî, Muğni'l-Muhtâc, IV/319 vd.

[82] Merğinânî, el-Hidâye, I/220; İbn Hümâm, Fethu'l-Kadîr, III/288; Kâsânî, Bedâi'u's-Sanâî, III/365 vd.

[83] İbn Kayyim el-Cevziyye, Ahkâmu Ehli'z-Zimme, Beyrut 1997, II/640-695

[84] Abdurrazzak, Musannef, VI/83-84; İbn Ebî Şeybe, Musannef, IV/69-71.

[85] İbn Ebî Şeybe, Musannef, IV/70; Abdurrazzak, Musannef, VI/83.

[86] Abdurrazzak, Musannef, VI/83.

[87] İbn Ebî Şeybe, Musannef, IV/70; Abdurrazzak, Musannef, VI/84.

[88] İbn Ebî Şeybe, Musannef, IV/71.

[89] Abdurrazzak, Musannef, VI/84.

[90] Nisa 4/23.

[91] Müslim, Radâ 9.

[92] İbn Hazm, Muhallâ, 10/189-197; Abdurrazzak, Musannef, 7/467.

[93] Şafiî, Ümm, 5/29; Remlî, Tuhfetü’l-Muhtâc, 7/173,176-177.

[94] İbn Kudâme, Muğnî, 9/192-194; Buhûtî, Keşşâfu’l-Kınâ’, 5/446.

[95] İbn Hazm, Muhallâ, 10/197.

[96] Osman b. Ali ez-Zeyla’î, Tebyînü’l-Hakayik Şerhu Kenzi’d-Dekâik, Dâru’l-Kütübi’l-İslâmî, 2/182.

[97] İmam Mâlik, Muvatta’, 2/602; Bâcî, Müntekâ, 4/152; Huraşî, Şerhu Muhtasari Sîdî Halîl, 4/177.

[98] Muhallâ, 10/192.

[99] Müslim, Radâ’, (6) 24-25, (1452); Ebû Dâvûd, Nikâh, 11; Tirmizî, Radâ’, 3;  Nesâî, Nikâh, 51; Dârimî, Nikâh, 49; Abdurrazzak, Musannef, 7/467; İbn Ebî Şeybe, Musannef, Nikâh, 142, 3/548.

[100] Müslim, Radâ’, (5) 17-23, (1450-1451); Ebû Dâvûd, Nikâh, 11; Tirmizî, Radâ’, 3;  Nesâî, Nikâh, 51; İbn Mâce, Nikâh, 35; Dârimî, Nikâh, 49; Abdurrazzak, Musannef, 7/467; İbn Ebî Şeybe, Musannef, Nikâh, 142, 3/548.

[101] Nesâî, Nikâh, 51; Abdurrazzak, Musannef, 7/467; İbn Ebî Şeybe, Musannef, Nikâh, 143, 3/548-549.

[102] Merginânî, Hidâye, 1/224; Kâsânî, Bedâi’u’s-Sanâ’î, 3/396; Şirbînî, Muğni’l-Muhtâc, 3/418; İbn Kudâme, Muğnî, 9/199-200; İbn Rüşd, Bidâyetü’l-Müctehid, 1/719; İbn Sahnûn, el-Müdevvenetü’l-Kübrâ, 2/296.

[103] Buhârî, Nikah, 23.

[104] Bk. İbn Rüşd, Bidayetü’l-Müctehid, 1/719; Kurtubî, 5/101, (Nisâ 4/23);

[105] Ebû Dâvûd, Talâk, 3.

[106] Nisâ, 4/19, 34, 128.

[107] Nisâ, 4/35.

[108] Atalay Yörükoğlu, Değişen Toplumda Aile ve Çocuk, s. 108.

[109] Atalay Yörükoğlu, Değişen Toplumda Aile ve Çocuk, s. 108-110.

[110] Ebû Dâvûd, Talâk, 3.

[111] Bk. Merginânî, Hidâye, 1/227; Cessâs, Ahkâmu’l-Kur’ân, 2/157-158; İbn Kudame, Muğnî, 7/277, 10/69; İbn Teymiyye, el-Fetâvâ el-Kübrâ, 3/280; İbn Nüceym, Bahru’r-Raik, 3/254; Mansur b. Yûnus, Keşşâfu’l-Kınâ’, 5/232; Huraşî, Şerhu Muhtasarı Halîl, 4/27; Desukî, Haşiyetü’d-Desûkî ‘alâ’ş-Şerhi’l-Kebîr, 2/361; İbn ağabeydîn, Reddu’l-Muhtâr, 3/228.

[112] Bakara 2/231.

[113] Bakara 2/229-230.

[114] Talak 63/1-2.

[115] İbn Rüşd, Bidayetü'l-Müctehid, 2/60; İbn Hümâm, Fethu’l-Kadir, 3/22.

[116] Selahattin Eroğlu, “Talak Hakkında Kur’an-ı Kerîm’in Genel Tutumu”, (A.Ü. İlahiyat Fakültesi Dergisi), XXX8/162-163; Zuhaylî, el-Fıkhu'l-İslâmî, 7/360.

[117] Nisa 4/34.

[118] bk. Bakara 2/230, 231, 236.

[119] Taberî, Camiu’l-Beyan an Te’vili Âyi’l-Kur'ân, 5/70-71; Cessâs, Ahkâmu’l-Kur’an, 3/150; Râzî, et-Tefsîru’l-Kebîr, 10/92.

[120] Selahattin EROĞLU, “Talak Hakkında Kur’an-ı Kerîm’in Genel Tutumu”, (A.Ü. İlahiyat Fakültesi Dergisi), XXX8/162-165.

[121] Ahzâb 33/28.

[122] İbn Hümâm, Fethu'l-Kadîr, 3/487; Kâsânî, Bedâî', 3/99; İbn Rüşd, Bidayetü'l-Müctehid, 2/67; İbn Kudâme, Muğni, 8/255-260; Şirbînî, Muğni'l-Muhtâc, 3/279.

[123] İbn Hümâm, Fethu'l-Kadîr, 3/468; Serahsi, Mebsut, 3/95-96; İbn Rüşd, Bidayetü'l-Müctehid, 2/53; Şirbînî, Muğni'l-Muhtâc, 3/308; Hattab, Mevahibu’l-Celil li Şerhi Muhtasarı Halil, 4/39.

[124] Said b. El-Müseyyib ve bir grup çağdaşının, böyle bir talakı batıl saydıkları rivayet edilmektedir. Bk. Kurtubî, el-Câmi’ Li-Ahkâmi’l-Kur'ân, 18/150,152; Zemahşerî, Keşşâf an Hakâiki’t-Tenzil, 4/118. Bu görüşü müdafaa eden fakihlerin başlıcaları: İbn Hazm, İbn Teymiyye ve İbn Kayyım el-Cevziyye’dir. Bk. İbn Hazm, Muhallâ, 10/161-162; İbn Teymiyye, el-Fetâvâ el-Kübrâ, 3/14-16; İbn Kayyim, Zâdu’l-Meâd, 4/56-57).

[125] Selahattin EROĞLU, “Talak Hakkında Kur’an-ı Kerîm’in Genel Tutumu”, (A.Ü. İlahiyat Fakültesi Dergisi), XXX8/162-165.

[126] Selahattin EROĞLU, “Talak Hakkında Kur’an-ı Kerîm’in Genel Tutumu”, (A.Ü. İlahiyat Fakültesi Dergisi), XXX8/162-165.

[127] Talak 65/2.

[128] Nisa 4/19.

[129] Nisa 4/34.

[130] Nisa 4/35.

[131] Beyhakî, es-Sünenü'l-Kübrâ, 7/305 (H.No: 14559); Darakutnî, 3/295, (H.No:188).

[132] Bk. 09/01/2003 tarih ve 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yargılama Usullerine Dair Kanun.